Шпаргалка по "Международному праву"

Билет № 19

 

1. Гармонизация права: понятие, признаки, соотношение с унификацией. 

 

Гармонизация права — процесс, направленный на сближение права  разных государств, на устранение или  уменьшение различий в нем. Понятно, что гармонизация и унификация —  взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению  национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация — более широкое понятие, так  как сближение осуществляется и  за пределами унификации. Поэтому  следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком  смысле слова, отличную от унификации.

Главное отличие гармонизации права  от унификации — отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным  договором. Отсутствие договорной формы  не является только формальным моментом, а определяет специфику всего  процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

  Гармонизация права осуществляется  стихийно и целенаправленно. Суть  стихийной гармонизации в том,  что в процессе взаимодействия  между государствами возникало  похожее или единообразное регулирование.  К стихийной гармонизации следует  отнести и заимствование опыта  других государств, в результате  происходило сближение права,  хотя такая цель и не ставилась.

Одним из способов гармонизации права  является рецепция — одностороннее  заимствование одним государством у другого крупных массивов права.

Гармонизация может быть односторонней  или взаимной. При односторонней  гармонизации право одного государства  адаптируется к праву другого  государства. При взаимной гармонизации участники предпринимают на согласованной  основе меры к сближению права.

Выделение взаимной гармонизации связано  еще с одной ее классификацией: во-первых, гармонизация, осуществляемая исключительно с использованием национально-правовых средств, и во-вторых, осуществляемая с использованием международных  средств, в том числе международно-правовых. Гармонизация на национально-правовой основе всегда односторонняя: государство  в свое национальное право вводит отдельные нормы иностранного права, или целые комплексы норм, или  целые законы.

Взаимная гармонизация — это  относительно новый способ, получивший большое распространение к концу XX в., и осуществляется он преимущественно  с помощью механизмов международных, включая межправительственные, организаций. Это характерная черта современного процесса гармонизации права. Она происходит в форме резолюций международных  органов и организаций. Успехом  пользуется такое средство, как создание модельных или типовых законов. Примером подобной гармонизации на универсальном  уровне может быть подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном  коммерческом арбитраже. Он одобрен  резолюцией Генеральной Ассамблеи  ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих  законов. Ряд государств приняли  национальные законы о международном  коммерческом арбитраже: Австралия, Болгария, Венгрия, Канада, Украина и др. (см. об этом в гл. 20). К числу этих государств относится и Россия, принявшая  соответствующий Закон в 1993 г.

Различия гармонизации и унификации:

1. Унификация представляет собой  установление единообраз- ных норм  в юридически обязательной для  государств форме, т. е. в  форме договора. В них формулируются  нормы, которые госу- дарства обязаны  без всяких изменений применять  во внутренней правовой системе. Гармонизация — более простой и более «мяг- кий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-право- выми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых меха- низмов межправительственных организаций, не сопровождается

юридическими обязательствами. 2. Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве  разных государств, а гармонизация —лишь к сближению права, к  устранению противоречий: нормы разных государств мо- гут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

3. Природа и место норм в  национальной системе, созданных  в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифи- цированные  нормы в национальном праве  выступают как специ- альные, поскольку  вся их жизнь, от создания  до прекращения, связана с международным  договором. Отсюда особый порядок  их применения. Напротив, в процессе  гармонизации происходит раз-  витие национального права. В  него включаются нормы (либо  за- имствованные у других государств, либо предусмотренные типо- выми  законами или другими международными  актами), адаптиро- ванные к национальной  правовой системе, принимаемые  в форме национальных законодательных  актов. Они ничем не отличаются  от других норм национального  права и применяются в общем  по- рядке. Они получают реальное  содержание в контексте нацио-  нального права. Это может привести  к тому, что даже одинаковые  по форме нормы будут иметь  разное содержание в праве  разных государств.

Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании  трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы  снимают коллизионный вопрос и  применяются непосредственно. Гармонизированные  нор- мы не снимают коллизионную проблему. Каково бы ни было ре- альное сближение  права разных государств, как обширны  бы ни были совпадения в праве (например, Кодекс Наполеона во Фран- ции и  в Бельгии; см. об этом в гл. 1 учебника), коллизии между ними возникают: при  регулировании частноправовых отношении116 Часть первая. Общие положения

с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право.

4. Иногда международный договор  становится основой гармо- низации.  Речь идет о государствах, не  участвующих в договорах. Нет  никаких препятствий для неучаствующих  государств вклю- чить нормы договора  в свое национальное право.  Но в этом слу- чае договор  действует в качестве не юридически  обязательного акта, а типовой  модели.

5. Нет никакой необходимости  давать сравнительную оценку  значимости обоих процессов для  развития права современного  общества. С одной стороны, казалось  бы, что унификация наибо- лее  способствует сближению права,  так как только она создает  одинаковые нормы в праве разных  государств. Но практика сви- детельствует, что государства неохотно связывают  себя жесткими юридическими обязательствами.  Многие принятые конвенции де- сятилетиями не вступают в  силу или действуют в незначительном  круге государств. Напротив, гармонизация  как более простой процесс,  не связывающий государства  жесткими юридическими обязательствами,  оказывается более предпочтительной  и реально способствует сближению  права.

 

2. Трансграничная сделка и внешнеэкономическая сделка: понятие, особенности.

 

Сделка междунар.хар-ра более широкое  понятие - подразумевает ВЭ сделки коммерческого  хар-ра и ВЭ не ставящие целью извлечение прибыли.

Определение сделки мн хар-ра можно  вывести из ст.1186 ГК - это сделка с  участием иностр.граждан или иностр.юр.лиц  либо...осложненные иным иностранным  элементом, в том числе в случае когда объект гражданских прав находится  за границей.

ВЭ сделка = международный коммерческий договор. ВЭ сделка - традиционно употребляемое  в РФ понятие. В мировой практике чаще говорят межд.комм.договор.

В росс.зак-ве нет определения ВЭ сделки.

ФЗ о государственном регулировании  внешнеторговой деятельности дает определение  внешнеторг.деят-ти: это предпринимательская  деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными  правами на них (интлеллектуальная  собственность).

В международно-правовых актах наиболее часто по международным коммерч.договором  подразумевается договор, в котором  коммерческие предприятия сторон находятся  на территории разных государств.

Итого: межд.коммерческая сделка (ВЭ сделка) - сделка, опосредующая предпринимательскую  деятельность в сфере международных  экономических отношений, совершаемую  между сторонами, коммерческие предприятия  которых находятся на территории разных гос-в.

Особенности:

во ВЭ сделках осложняется возможность  получения платежей - в договоре тщательно прописываются условия  платежа, условия по обеспечению  платежа.

Хотя бы для одной стороны  валюта будет иностранной - необходимо прописать в договоре валюту платежа, меры по предотвращению валютных рисков

Прописываются условия перевозки  товара

Страхование перевозимого товара

Распределение обязанностей по выполнению таможенных правил

Форс-мажорные обстоятельства - ответственность  сторон за полное или частичное невыполнение обязательств

Условие о применимом праве

Порядок рассмотрения споров

Могут существовать особые требования к форме сделки, напр.по росс.праву  всегда письменная форма

 

 

3. Трудовые отношения с участием иностранцев в Российской Федерации.

 

В области трудовых отношений сложились  следующие основные коллизионные принципы: 1) свобода выбора права (автономия воли – lex voluntatis). Применяется в UK, Италии. Можно выбрать любой закон, находящийся во взаимосвязи с этими правоотношениями. 2) закон места работы (lex loci laboris). Испания, РФ. 3) закон места нахождения работодателя. Румыния, Германия. 4) закон флага судна (lex flagi). Трудовое соглашение работника, исполняющего службу на водном или воздушном транспорте, регламентируется законом страны, где зарегистрировано транспортное средство (ст. 57 КТМ РФ, Румыния). 5) Личный закон работодателя – ФЛ или ЮЛ (lex personalis или lex societalis). 6) закон страны заключения контракта о найме (lex loci contractus). Применяется в Англии и США.

Международно-правовое регулирование  труда. Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. Международная  конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов  и членов их семей, принятая в 1990 г. Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН (трудящиеся-мигранты и члены их семей могут свободно покидать любое государство, включая  государство своего происхождения). Конвенции и рекомендации МОТ. РФ участвует в 47 конвенциях МОТ. Конвенция  «дискриминация в области труда  и занятий» 1958 г., конвенция «О трудовых статьях в договорах, заключенных  гос органами власти» 1949 г., Конвенция  «О трудящихся-мигрантах» 1949 г., Конвенция  «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» 1975 г. и др. Трудовые правоотношения в рамках СНГ. Рекомендательный законодательный акт «Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ», принятая Межпарламентская ассамблея государств-стран участников СНГ. В ст. 5 закреплен коллизионный принцип закон места работы. Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся – мигрантов, заключенная в г. Москве 1994 г. Ст. 1 - закон места работы (lex loci laboris). Международные нормы по защите мигрантов содержатся в двусторонних договорах.

В РФ ФЗ «О правовом положении иностранных  граждан в РФ» 2002 г. Ст. 13 «Условия участия иностранных граждан  в трудовых отношениях». Иностранный  гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии  разрешения на работу. Указанный порядок  не распространяется на иностранных  граждан: постоянно и временно проживающих  в РФ; являющихся журналистами, аккредитованными в РФ; обучающихся в РФ в образовательных  учреждениях профессионального  образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение  каникул и т.п. Временно проживающий  в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное  проживание. Ст. 14 «отношение иностранных граждан к отдельным видам деятельности». Иностранный гражданин не имеет права: находиться на муниципальной службе, замещать должности в составе экипажа судна РФ и т.п. Перечень открытый. Ст. 15 «отношение иностранных граждан к военной службе». Иностранные граждане могут поступить на военную службу по контракту в качестве лица гражданского персонала.