Шпаргалка по "Международному праву"

Билет № 11

1. Источники международного частного права, понятие, виды. Концепция двойственности источников, ее критика.

Источник права - это форма существования  правовых норм. Как и само МЧП  в целом, его источники имеют  двойственный парадоксальный характер.

Основные – НПА, судебный прецедент, санкционированный обычай. Специфика  источников МЧП порождена его  предметом регулирования: частноправовые отношения, отягощенные иностранным  элементом, т.е. лежащие в сфере  международного общения и затрагивающие  интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль национального  права, следовательно, его источники  имеют национально-правовой характер. С другой — МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право  выступает самостоятельным источником этой отрасли права.

Национальным источником МЧП вся  внутренняя правовая система. Источником МЧП является международное право  в целом. В систему правовых источников МЧП входят международные и договоры, международные правовые обычаи и  система негосударственного регулирования  внешнеторговой деятельности (международное  коммерческое право., например ИНКОТЕРМС).

Из всех международно-правовых источников МЧП основное значение принадлежит  именно международным договорам. Кроме  того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы  большинства государств и имеют  примат над нормами национального  права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции РФист.7ГКРФ).

Самостоятельными источниками  МЧП являются такие формы, которые  в других отраслях права считаются  либо вспомогательными, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что МЧП  отличается особой сложностью, и в  нем, как ни в какой другой отрасли  права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками МЧП  можно назвать судебную и арбитражную  практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права  и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

Источники: разд. VI «МЧП» ГК РФ. Источники  российского МЧП перечислены  в ГК РФ - ст. 3 (Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права), ст. 5-7 (Обычаи делового оборота;  Гражданское законодательство и нормы международного права Международные договоры РФ применяются к отношениям, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.), ст. 1186 (Право, подлежащее применению определяется на основании международных договоров РФ, ГК, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в РФ); в СК РФ — ст. 3 — 6. Российское законодательство в качестве источников МЧП признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.

В современной доктрине МЧП, причем не только отечественной, достаточно традиционным считалось положение  о двойственности его источников, т.е. разделении источников на «национальные» и «международные». К национальным относят внутреннее законодательство и судебную, а также арбитражную  практику. К международным — соответственно международный договор и международный обычай. К последним некоторые  относили также и международную  судебную практику84.

Ныне в связи с расширением  материальной основы международного частного права, особенно за счет развития и углубления торгово-экономических  и производственных отношений на всех уровнях, как между самими государствами, так и между государствами и субъектами национального права, равно как и между физическими и юридическими лицами отдельных стран, интерес к источникам МЧП закономерно обостряется, приобретая прежде всего практическую значимость. Однако поскольку самостоятельных исследований применительно к фундаментальному анализу проблем источников права в международном частном праве не проводилось, исходными началами для изучения поставленного вопроса выступают имеющиеся достижения общей теории государства и права. Анализ соответствующей литературы показывает существенные различия во взглядах специалистов даже по самой трактовке термина «источник» в обозначаемой им категории. Напомним, что в общем плане ученые выделяют обычно два элемента понятия «источник права»: внешнюю форму — «выражение вовне внутренне организованного содержания» правовой нормы и конститутивный элемент — «придание норме качества правовой нормы»85. С.С. Алексеев под источником права понимает «объективированный в документальном виде акт правотворчества», являющийся «формой юридически официального бытия» соответствующих правовых норм86. Французский исследователь компаративного права Р. Давид далеко не в последнюю очередь называет источниками права «те технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период создают или уточняют юридические нормы»87. Чешский автор З. Кучера отмечает гносеологический аспект в содержании рассматриваемого понятия: «Термин «источники права» применяется здесь (в международном частном праве — Л.А.) в смысле познания юридических правил, правовых форм, в которых содержится право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил»88. Любопытно отметить в данной связи, что раздел, посвященный источникам МЧП в работе датского автора Коппенол-Ляфорс М., начинается с освещения материала, относящегося к деятельности международных организаций в области унификации права (Гаагских конференций, ЮНСИТ-РАЛ, УНИДРУА, ЕС и т.д.).89

Теоретики права подметили, что  формирование права, право-образование  начинается в сфере материальных отношений собственности. Завершается  же этот сложный процесс формированием  соответствующих юридических норм при помощи государственной деятельности. Результатом являются акты правотворчества. Вместе с тем определение источников права в юридическом смысле состоит  в том, что это — «способы закрепления  правил поведения, которым государство  придает правовую силу»90.

Однако данные характеристики не могут  считаться исчерпывающими. Не менее  существенным оказывается еще один момент, играющий принципиальную роль для понятия «источник права», — властная обеспеченность формы  выражения права, т.е. государственно-правовые гарантии применения и соблюдения данного  акта правотворчества. Эти три элемента, характеризующие конструкцию источников права, как кажется, отчетливо проявляются  в специфике некоторых видов  источников международного частного права, о чем пойдет речь далее.

Различия в источниках права, по существу, обусловлены различиями в  генезисе правовых норм. Понятно, что  норма обычая отличается от нормы, скажем, судебного прецедента прежде всего  «внешней оболочкой» своего бытия. Однако коренное различие — в механизме  создания и формирования модели поведения  на этапе ее существования еще  в качестве «преднормы». Это обусловливает  впоследствии и иные расхождения  — не одинаковы в каждом конкретном случае те процессы, в ходе которых  складывается то или иное правило  поведения в правовую норму: устойчивость  соблюдения, повторяющееся применение, молчаливое признание со стороны  государства данного правила  как юридически обязательного в  одном случае (обычай), согласование им в определенных случаях своей воли с прочими государствами  или субъектами международного права (международный договор) — в другом, независимое, автономное изъявление государством своего веления (издание закона, нормативного акта и т.д.) — в третьем. На завершающей же фазе все правовые нормы, действующие в пределах юрисдикции рассматриваемого государства, так или иначе должны быть пропущены через государственную волю, т.е. установлены или санкционированы им. Следовательно, для источников права (международного частного права особенно ввиду их многообразия) характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой стороны, — сочетание «формы права» — внешнего его выражения (внутригосударственного закона, международного договора и проч.) — и способа придания со стороны государства моделям поведения юридической силы, т.е. санкционирования государством обязательности в качестве образца поведения того предписания, которое заключено в конкретную оболочку определенной правовой формы. Третий элемент понятия «источник права», о котором говорилось выше и который делает право собственно правом, — властная обеспеченность соблюдения едва ли не наиболее отчетливым образом проявляется именно в источниках международного частного права. Последовательный анализ закона, международного договора и обычая, а также судебного прецедента дает возможность установить у всех этих видов наличие указанных выше трех элементов и более того — их единство в каждом из источников международного частного права. Однако проследить это конкретно наиболее целесообразно при отдельном рассмотрении соответствующих их видов.

2. Законодательство Российской Федерации об иммунитете государства.

Иммунитет иностранных государств в России регулируется ст. 401 ГПК [9] и ст. 251 АПК.

Ст. 401 ГПК утверждает иммунитет  иностранного государства от исков  в судах Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным  законом (пока такого закона нет) или  международным договором РФ. В  то же время, ст. 251 АПК гарантирует  иммунитет только в тех случаях, когда иностранное государство  выступает «в качестве носителя власти». Отсюда следует, что на случаи, когда  оно выступает в другом качестве, иммунитет не распространяется.

11 марта 2005 г. Государственная Дума приняла в первом чтении законопроект «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности».[11] Однако дальнейших действий по принятию данного законопроекта пока не производилось.

В законе США 1976 г. указано, что государство не имеет права пользоваться иммунитетом от судебных исков в следующих случаях:[12]

если основанием для иска служит коммерческая деятельность, которую  иностранное государство осуществляет в США,

если основанием для иска служит коммерческая деятельность, осуществляемая за пределами США, но порождающая  «прямые последствия» для США.

Иммунитет государства в практике международных отношений

В 1948 г. по иску неких граждан в Нью-Йорке был наложен арест на пароход «Россия», принадлежащий Советскому Союзу. Правительство СССР заявило протест, и по решению федеральных судов Нью-Йорка арест был снят.[13]

В 1991 г. правительство РСФСР заключило договор о займе средств на закупку продовольствия и сельхозудобрений со швейцарской фирмой Noga. В дальнейшем российская сторона расторгла этот невыгодный контракт. Однако западные суды встали на сторону Noga, в результате чего последовала серия арестов счетов Центробанка РФ и дипломатических миссий, а также парусника «Седов» (в дальнейшем эти аресты были сняты). Такая ситуация стала возможной благодаря тому, что в контракте с Noga Россия добровольно отказалась от иммунитета.

3. Международно-правовая охрана промышленности собственности

Право промышленной собственности  подразделяется на правовую охрану изобретений, товарных изобретений и промышленных образцов и на правовую охрану средств  индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, работ и услуг.

Как и любые объекты интеллектуальной собственности обладают территориальностью, т.е. они охраняются только в пределах территориального государства, в котором  она возникла. Причем территориальный  характер промышленной собственности  проявляется более жестко, чем  в сфере авторского права. Если авторские  права возникают в силу самого факта создания произведения, то право  на объект возникает в силу получения  патента/свидетельства. Такой документ имеет силу в пределах того государства, где он выдан.

Для того чтобы объект пользовался  охраной в другой стране, его следует  зарегистрировать там и получить охранный документ. Территориальный  характер порождает проблему: для  выдачи патента в большинстве  требуется новизна, а если объект уже зарегистрирован в др. государстве. Единственным приемлемым способом обеспечить охрану за рубежом оказывается участие  государства в международных  договорах по охране промышленной собственности.

Основной документ – Парижская  конвенция об охране промышленной собственности 1883 г. в редакции Стокгольмского акта 1967 г. (на 2002 г. в ней участвовало 162 государства, в т.ч. и РФ). Этот документ не преодолевает территориального характера  охраны объектов промышленной собственности, не создает единой системы международной  регистрации этих объектов. Она прямо  устанавливает принцип независимости  регистрации и охранных документов (права на объект существуют отдельно и независимо друг от друга в разных государствах мира). Содержит ряд правил, имеющих основополагающее значение для международной охраны любых  объектов промышленной собственности. 1) граждане и ЮЛ пользуются на территории любого-государства члена национальным режимом + правами, специально предусмотренными конвенцией. 2) правила о приоритете (лицо которое подало заявку на регистрацию в любой из стран Парижского союза, имеет преимущественное положение на регистрацию этого объекта в течение определенных сроков). Для патентов и полезных моделей - 12 месяцев, для промышленных образцов и товарных знаков – 6 месяцев.