Правовое регулирование иностранных инвестиций

     Теперь  мы имеем три уровня инвестиционных договоров, когда инвестиционный договор  заключается на основании решения:

     республиканского  органа государственного управления, иной государственной организации, подчиненной Правительству Республики Беларусь областного (Минского городского) исполнительного комитета в случае реализации инвестиционного проекта в рамках соответствующей отрасли или административно-территориальной единицы и в пределах компетенции государственного органа или исполнительного комитета (1-й уровень);

     Совета  Министров Республики Беларусь в  случаях, когда инвестиционным договором  не предусматривается предоставление инвестору льгот и преференций, кроме установленных законодательными актами, Декретом № 10 и иными решениями Президента Республики Беларусь, в том числе по вопросам приватизации, на дату его подписания (2-й уровень);

     Совета  Министров Республики Беларусь по согласованию с Президентом Республики Беларусь в случаях предоставления инвестору  льгот и преференций, не установленных законодательными актами, Декретом № 10 и иными решениями Президента Республики Беларусь, в том числе по вопросам приватизации (3-й уровень).

     Декретом  № 10 установлен базовый перечень льгот  и преференций, которые могут  быть предоставлены инвестору после заключения и государственной регистрации инвестиционного договора в Министерстве экономики Республики Беларусь. Льготы и преференции должны быть закреплены в каждом конкретном договоре. Их предоставление является обязательством Республики Беларусь.

     По  инвестиционным договорам 3-го уровня (т.е. заключаемым Советом Министров  Республики Беларусь по согласованию с Президентом Республики Беларусь) определяемые договором льготы и  преференции не будут воспроизводиться (повторяться) каким-либо законодательным актом. По инвестиционным договорам 2-го уровня (заключаемым Советом Министров Республики Беларусь без согласования с Президентом Республики Беларусь) определяемые договором льготы и преференции могут иметь своим основанием действующие законодательные акты по льготам и преференциям (в том числе категориального характера). Иными словами, инвестиционные договоры данных уровней будут содержать обязательства Республики Беларусь в части льгот и преференций инвестору (учрежденному им лицу), которые должны действовать вне зависимости от изменения (утраты действия) законодательных актов. По инвестиционным договорам 1-го уровня (т.е. заключаемым министерствами, обл(Мингор)исполкомами) предоставляемые льготы и преференции предопределяются содержанием Декрета № 10.

     Таким образом, инвестиционные договоры приобретают  огромное значение для правового  регулирования, реализуя применение в  отношении инвесторов (созданных  ими организаций) элементов стабилизационной оговорки условий инвестиционной деятельности. При расширении числа случаев заключения инвестиционных договоров, превращения их в массовое явление нормотворческая деятельность государственных органов фактически должна будет учитывать это явление.

     Правительство Республики Беларусь приняло постановление от 6 ноября 2009 г. № 1449 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10» (далее — постановление № 1449) [25], которым утвердило положение о порядке заключения (прекращения) инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, примерную форму инвестиционного договора о порядке заключения (прекращения) инвестиционных договоров с Республикой Беларусь. Отличительной особенностью упомянутого положения является то, что на изначально субъективный характер отношений государственного органа с инвестором было отвечено определенной бюрократизацией, но правильным действием – введением коллегиальности принятия решения о заключении инвестиционного договора или о внесении соответствующего проекта в вышестоящий государственный орган.

     Введение  Декретом № 10 в отношения между субъектами отношений, которые обычно находятся в отношениях «властвование — подчинение», новых элементов через заключение инвестиционных договоров как диспозитивных и вариантных документов приводит нас к спорной природе инвестиционных договоров, именуемых часто (по меньшей мере, в Российской Федерации) внешними административными договорами.

     Инвестиционный договор с государством по своей природе относится к группе общецелевых договоров, не являясь при этом ни договором о совместной деятельности, ни учредительным договором, а представляет собой самостоятельный тип гражданско-правового договора.

     Инвестиционные  договоры, как обозначенные в действующей  редакции ИК, так и заключаемые  в порядке, предусмотренном Декретом № 10, являются правовой конструкцией, прямые аналоги которой в практике государственного регулирования в мире найти сложно, подобные договоры имели место в развивающихся странах.

     Мы  же придерживаемся концепции инвестиционных договоров как административных договоров, т.к. со стороны государства обязательства не носят характера гражданских (государство обещает обеспечить определенный индивидуальный режим налогообложения, наличия (отсутствия) разрешений и иные публичные действия государственных органов, но не передает инвестору никаких объектов гражданских прав (ст. 128 ГК), не выполняет обязательств, определяемых в главе 21 ГК в смысле передачи принадлежащего госоргану имущества). Другое дело, мы вынуждены использовать по аналогии права нормы гражданского законодательства, готовя и рассматривая подготовленные к заключению инвестиционные договоры. При этом некоторые практики рассматривают инвестиционные договоры как договоры о намерениях, где те или иные обязательства, сроки носят ориентировочный характер и где не нужно говорить о какой-то конкретной ответственности инвесторов ввиду наличия экономического риска в любой предпринимательской, а тем более инвестиционной деятельности. Однако подписание отдельных, впоследствии как исполненных или неисполненных договоров может рассматриваться отдельными контролирующими и правоохранительными органами как нанесение ущерба интересам республики, как действия, имеющие признаки административных правонарушений или даже преступлений.

     Таким образом, в проектах инвестиционных договоров юристы основное внимание должны уделять тем же вопросам, что и при заключении обычных гражданско-правовых договоров: определенности установления сроков и форм исполнения, основаниям для расторжения или иного прекращения договора, нормам, обеспечивающим исполнение договора (пени, штрафа), порядку разрешения споров, в том числе судебному.

     К большому сожалению какой-либо внятной  позиции со стороны Правительства  Республики Беларусь или Министерства экономики Республики Беларусь по поводу формы инвестиционного договора еще нет. Министерство экономики Республики Беларусь заняло позицию о недопустимости возложения обязанности Республики Беларусь о возмещении инвестору упущенной выгоды в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Республикой Беларусь как виновной Стороной обязательств по договору. Есть и позиция Минского горисполкома о праве Республики Беларусь взыскать с инвестора пеню в размере 0,01% от суммы инвестиций в предмет инвестиционного проекта за каждый день просрочки, но не более 10% стоимости предмета, а также применить аналогичную санкцию за превышение продолжительности строительства. Есть и другие особые примеры установления санкций, годные только для конкретных случаев договоров.

     Вторым  принципиальным вопросом является вопрос порядка и рассмотрения споров. Утвержденная постановлением № 1449 примерная форма договора определяет, что все споры, разногласия и требования, вытекающие из договора, подлежат разрешению в соответствии с актами законодательства Республики Беларусь в Международном арбитражном суде при Белорусской торгово-промышленной палате и в соответствии с его регламентом. В то же время допускается, что по соглашению сторон в качестве рассматривающего спор органа может быть определен суд иностранного государства, арбитражный (третейский) суд, созданный на территории иностранного государства, если инвестором является физическое или юридическое лицо иностранного государства и международным договором, заключенным Республикой Беларусь, в том числе о защите инвестиций, такой суд определяется как компетентный орган по рассмотрению спора. Да, Республикой Беларусь заключено более чем 80 соглашений с иными государствами о защите инвестиций, однако каких-либо судебных решений по вопросам исполнения Республикой Беларусь каких-либо обязательств в данной сфере еще не было.

     Перед нами стоит очень серьезная и ответственная задача по формированию правоприменительной практики, судебных решений и расширению нормативного регулирования содержания инвестиционных договоров.

     Рассмотрим  изъятия из национального правового режима иностранных инвестиций на территории Республики Беларусь, условий деятельности иностранных инвесторов и создаваемых с их участием юридических лиц.

     Изъятия ограничительного характера, касающиеся прав иностранных инвесторов на осуществление вложений в определенных сферах, впервые установлены ст. 78 ИК. Указанная статья вводит запрет на иностранные инвестиции в сферах:

• обеспечения обороны и безопасности Республики Беларусь без специального решения Президента Республики Беларусь;
• изготовления и реализации наркотических, сильнодействующих и ядовитых веществ по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения Республики Беларусь.

     Несмотря  на отсутствие аналогичных запретов в ранее действовавшем законодательстве об иностранных инвестициях, они фактически существовали, поскольку Закон Республики Беларусь от 15 июля 2010 г. № 169-З [19] предусматривает, что субъекты предпринимательской деятельности, продукция, имущество, связанные с вышеперечисленными сферами деятельности, могут находиться исключительно в собственности Республики Беларусь. Более того, указанный Закон содержит запрет на иностранные инвестиции в имущество предприятий по добыче, переработке руд ценных металлов и камней, каменных руд, метрополитен и городской электрический транспорт, предприятий по разработке и производству бланков ценных бумаг и документов с определенной степенью защиты, и т.д. Все эти объекты могут находиться лишь в собственности Республики Беларусь, т.е. ни иностранные, ни даже национальные инвесторы негосударственной формы собственности и административно-территориальные единицы Республики Беларусь не имеют права создавать или иным образом приобретать право собственности на них. Но такие объекты в соответствии с перечнем, утверждаемым Президентом Республики Беларусь, могут быть объектами концессий.

     Хотя  ст. 78 ИК содержит закрытый перечень сфер, в которых запрещаются иностранные  инвестиции, Закон от 15 июля 2010 г. № 169-З его дополняет. Как было указано ранее, такая ситуация возможна, поскольку данный Закон принят в развитие положений ч. 6 ст. 13 Конституции и в силу этого является программным Законом.

     Ограничения для иностранных инвесторов установлены  также в сферах страховой и банковской деятельности (Указ Президента Республики Беларусь от 25 августа 2006 г. № 530 «О страховой деятельности») [32]. Согласно ст. 90 БК, размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе определяется Национальным банком Республики Беларусь по согласованию с Президентом Республики Беларусь, Национальному банку предоставлено право установления для банков с иностранными инвестициями ограничений в осуществлении банковских операций, если аналогичные ограничения установлены в.соответствующих государствах в отношении деятельности банков с участием физических и юридических лиц Республики Беларусь [16, c. 9].

     Кроме перечисленных ч. 2 ст. 78 ИК также  устанавливает ограничения, касающиеся иностранных инвестиций в имущество  юридических лиц, занимающих монопольное  положение на рынке Республики Беларусь. Осуществление таких вложений требует согласия антимонопольного органа. Следует отметить, что антимонопольное законодательство Республики Беларусь не раскрывает содержания понятия «монопольное положение», поскольку оперирует понятием «доминирующее положение».

     Изъятия стимулирующего характера предусматривают ряд государственных гарантий прав и защиты иностранных инвестиций, а также льгот, прежде всего экономических. Система гарантий включает:

• гарантии использования иностранным инвестором различных форм инвестиционной деятельности;
• гарантии обеспечительного характера; гарантии правовой защиты.

     ИК  гарантирует право иностранного инвестора на осуществление на территории Республики Беларусь инвестиционной деятельности в любых формах, предусмотренных  для национальных инвесторов. Иностранный  инвестор вправе создавать на территории Республики Беларусь юридические лица Республики Беларусь с любым объемом иностранных инвестиций и в любых организационно-правовых формах, а также их филиалы и представительства в соответствии с актами законодательства Республики Беларусь, в том числе с международными договорами Республики Беларусь, приобретать имущество или имущественные права, в частности, доли в уставном фонде юридического лица, недвижимость, ценные бумаги, права на объекты интеллектуальной собственности, концессии, оборудование, другие основные фонды.

     ИК  предусматривает также гарантию самостоятельного распоряжения, в том  числе реинвестирования, на территории Республики Беларусь и беспрепятственного перевода за ее пределы прибыли (дохода), полученной на территории Республики Беларусь в результате осуществления инвестиционной деятельности, а также выручки от полной или частичной реализации инвестиционного имущества при прекращении инвестиционной деятельности (ч. 2). Следует отметить, что такая гарантия не предусмотрена в отношении компенсации стоимости национализированного или реквизированного инвестиционного имущества, которая также гарантирована иностранному инвестору.

     Обеспечительной является гарантия от неблагоприятных  изменений актов законодательства, принятых после создания коммерческой организации с иностранными инвестициями, ухудшающих положение и условия деятельности для иностранных инвесторов и создаваемых с их участием коммерческих организаций с иностранными инвестициями (стабилизационная оговорка). Неблагоприятные изменения выражаются в дополнительных либо увеличенных по сравнению с ранее существовавшими обязанностях, ограничении в правах либо лишении имевшихся прав. Мораторий на их применение в отношении иностранных инвесторов, коммерческих организаций с иностранными инвестициями и (или) иностранных инвестиций носит срочный характер и составляет 5 лет. Он не распространяется на изменение актов законодательства Республики Беларусь в области обеспечения обороноспособности, экологической безопасности и охраны здоровья граждан Республики Беларусь (ч. 2, 3 ст. 79 ИК). По мнению М. М. Богуславского, стабилизационная оговорка в любой ее форме имеет отношение к действию нормативных актов, регулирующих отношения между коммерческими организациями с иностранными инвестициями и государством, т. е. административно-правовых норм. Она ни в коем случае не должна касаться регулирования гражданско-правовых отношений. Принцип равенства участников имущественных отношений... подлежит соблюдению и в договорных отношениях между коммерческими организациями с иностранными инвестициями и другими организациями страны-реципиента [4, c. 48].