Анализ механизмов правового регулирования

     Наиболее  распространённым публично-правовым договором  в странах с развитым горным законодательством  является концессия. Концессия представляет собой разновидность обязательств, предусматривающую прямое участие государства в инвестиционной деятельности, осуществляемой инвесторами. Право государства на предоставление концессии вытекает из права собственности и суверенитета государства над природными ресурсами, которые определяют право государства устанавливать режим природопользования.

     На  базе концессии построен Французский  Горный кодекс 1995 г. , который выражает идеи передачи горных участков в собственность недропользователей с сохранением широкого спектра государственного регулирования горных отношений. Каждая концессия предоставляется декретом Государственного Совета после рекомендации Общего совета шахт. Концессия устанавливается на срок не более 50-ти лет. По истечении этого срока концессия может быть продлена на 25 лет и более, если сохранились возможности дальнейшей эксплуатации месторождения.

     Разработка  месторождений предоставляется  на условиях, установленных концессионным договором. Концессионный договор содержит: общие условия концессии, характерные для данного вида минерального сырья; особые условия (строительство инфраструктуры, обеспечение охраны окружающей среды и пр.). Формы исчисления платежей в пользу государства могут быть весьма разнообразными: участие в прибылях, налог на продукцию, арендная плата и т.д. Прекращение концессии допускается в административном порядке, т.е. актом министра.

     Мировая практика регулирования концессионных  отношений позволяет отметить, что  хотя такие отношения и урегулированы, как правило, законодательными актами, однако предоставляют широкие возможности для утверждения договорных отношений между концессионером и государством. С правовой точки зрения концессионный договор предоставляет недропользователю больше свободы в планировании добычи, при инвестициях, в управлении и иных сферах, чем при разрешительной системе и лицензионном порядке недропользования.

     По  концессионному соглашению концессионеру  передаётся в собственность определённый земельный участок с находящимися под ним участком недр с месторождением полезного ископаемого. Главным характерным признаком концессии за рубежом является предоставление или уступка концессионеру государством права собственности на природные ресурсы. При этом следует учитывать, что в силу различных подходов к пониманию собственности в отдельных правовых системах, объём передаваемых прав также различен. Поэтому зачастую о собственности в нашем понимании говорить можно весьма условно. Правильнее говорить о передаче права распоряжения природными ресурсами по концессионному соглашению³⁰.

     Концессионные соглашения широко используются во внешнеэкономических  отношениях такими странами, как Великобритания, Норвегия, США, Австралия, странами

Юго-Восточной  Азии, Центральной и Южной Америки, Африки и др. В настоящее время  концессии делят на традиционные и модернизированные. Первые характеризуются полным контролем концессионера над производством, незначительными платежами, более длительными сроками. Модернизированные концессии характеризуются возросшими возможностями государственного воздействия на концессионера. У таких концессий обычно меньше площади земельных участков, короче сроки, предусмотрен более жёсткий контроль и надзор за производством. Правительство обычно осуществляет контроль за принимаемыми концессионерами решениями и может даже принимать частичное участие в управлении концессией. К одной из форм модернизированной концессии можно отнести концессию, действующую на основе соглашения о разделе продукции. В качестве характерных черт концессионных соглашений следует выделить, во-первых, возложение рисков неудач на концессионера, во-вторых, финансовые вопросы урегулируются через корректировку условий налогообложения, договорённостей о разделе продукции. Отличительной чертой современного развития концессионных отношений за рубежом является то, что они строятся на базе детально разработанного законодательства о концессиях, урегулированности обязательственных отношений в гражданском праве.

     В зарубежном праве понятие концессии  распространяется на так называемые контракты типа "роялти - налог на прибыль", предусматривающие заключение пользователем недр договора на предоставление государством права на освоение природных ресурсов, устанавливающего право собственности пользователя недр на добытые полезные ископаемые и его обязательство уплачивать установленные налоги28. При этом государство взимает плату за право пользования недрами, налог на прибыль и некоторые другие налоги. После 70-х годов этот тип соглашений вытеснил широко распространённые в нефтедобывающих странах Азии, Африки, Америки и Австралии концессионные соглашения. Процесс вытеснения концессионных соглашений был эволюционным и шёл путём ужесточения со стороны государства контроля за действиями компаний и увеличением налоговых отчислений. Произошла постепенная замена права практически полной собственности концессионера на ресурсы недр на право собственности только на добытые полезные ископаемые. Эволюционный характер перехода от концессии к соглашению "роялти - налог на прибыль" привёл к тому, что сам термин "концессия"долгое время продолжал использоваться в качестве синонима .

     В зарубежной литературе под соглашением "роялти - налог на прибыль" понимается сделка, в силу которой нефтяная компания получает право при условии осуществления всех затрат и уплаты установленных налогов производить поиск нефтяного месторождения, а в случае его открытия - добывать и продавать нефть и газ . Данное соглашение характеризуется следующими основными положениями:

• пользователь недр получает исключительное право на поиск и разработку открытого месторождения за счёт собственных средств и на свой риск;
• вся добытая продукция принадлежит недропользователю, который свободно распоряжается ей; иногда в соглашении оговариваются определённые обязательства публичного характера, например, обязательность продажи добытого сырья на внутреннем рынке;
• недропользователь уплачивает государству платежи за право поиска и разведки, а также платёж за право добычи продукции, который осуществляется по усмотрению государства в денежной или натуральной форме;
• пользователь недр уплачивает налог на прибыль и иные установленные соглашением или законом общие налоги;
• оборудование является собственностью недропользователя³¹.

     Широкую практику применения в зарубежном законодательстве получили соглашения о разделе продукции, которые представляют собой договоры, посредством которых недропользователи получают право вместо уплаты связанных с добычей и реализацией минерального сырья налогов и таможенных пошлин производить расчёт извлечёнными полезными ископаемыми. Зарубежная практика знает соглашения о разделе продукции двух видов. Во-первых, соглашения, по которым раздел происходит после вычета издержек инвестора. Во-вторых, соглашения, по которым раздел происходит в отношении всей непосредственно добытой продукции. Отличие от концессионных соглашений состоит в том, что здесь не происходит предоставления контрактанту прав собственности на недра, а одним из основных условий договора является налоговый и таможенный режимы. Конструкция соглашения о разделе продукции применяется в основном в странах, не имеющих достаточных сил для горного производства. Такая форма регулирования отношений прижилась в Индонезии, Перу, Малайзии, Гватемале, Ливии, Египте, Сирии, Иордании, Бангладеш и Филиппинах.

     Для соглашений о разделе продукции характерны три основных элемента, по которым в основном идут торги между государством и концессионером - стоимость возмещения затрат, раздел продукции и налог с дохода. Основные правовые характеристики соглашений следующие:

• обязательным субъектом соглашения является государство, его правительство либо по его поручению государственная или иная национальная компания; государство на конкурсной основе определяет компанию, которая по сути выполняет роль подрядчика при освоении конкретного участка недр; компания получает исключительное право на поиски и разработку месторождения за счёт собственных средств и на свой риск; государство и компания владеют долями добытой продукции на определяемых соглашением условиях;
• участие принимающей страны осуществляется обычно путём образования государственной компании совместно с подрядчиком;

риск  поисково-разведочных работ ложится  на компанию, затраты которой не возмещаются, если в установленные сроки запасы не будут обнаружены; компания имеет право на возмещение своих расходов за счёт части добытой продукции;

• оборудование переходит в собственность государства или с момента их приобретения или по мере его амортизации;
• доля распределяемого сырья, принадлежащая компании-подрядчику, выступает объектом налогообложения.

     Соглашения о разделе продукции могут содержать обязательства, касающиеся не только изменения публичного режима налогообложения, но и иных обязательств, перечень которых довольно обширен. Они включают обязательства об удовлетворении национальных потребностей в добытой продукции, экспортные обязательства, о привлечении на работу местного персонала, его обучении, об использовании передовых технологий и оборудования страны пребывания. Иногда в соглашениях оговариваются цены на добываемую и реализуемую продукцию.

     Современные соглашения о разделе продукции отличаются также тем, что государство выступает не только в качестве суверенного распорядителя природными ресурсами своей страны, но часто и в качестве косвенного регулятора, что проявляется в создании национальных государственных горных компаний, на которые законодательством возлагается помимо коммерческих функций выполнение ряда административных обязанностей в области горных отношений. Наиболее распространённой формой государственного участия в коммерческой деятельности является установленная в законодательстве обязанность подрядной компании привлекать в качестве партнёра государственную компанию. Доля государственного участия в таком объединении чаще всего устанавливается в размере не менее 51%. При этом государство может участвовать и в форме совместного предприятия. Зачастую при заключении соглашений о разделе продукции государство получает от концессионера акции, часть активов или долю в участии.

     Принципиальные  различия между соглашениями "роялти - налог на прибыль" и соглашениями о разделе продукции состоят в следующем. Соглашение типа "роялти - налог на прибыль" предусматривает предоставление пользователю недр права собственности на добываемую продукцию. Государство в этом случае имеет право на взимание с него платы за пользование недрами (роялти), а также налогов, предусмотренных национальным законодательством. Таким образом, такое соглашение позволяет недропользователю владеть всей добытой продукцией, но при этом уплачивать достаточно высокие налоги. Соглашение о разделе продукции предусматривает, что нефтяная компания является своеобразным подрядчиком у государства. При этом компания получает право собственности на долю добываемой продукции, эквивалентную её затратам и рискам. Государство в таком соглашении имеет возможность более тщательно контролировать как сами работы в рамках проекта, так и связанные с добычей вопросы собственности33. В соглашении о разделе продукции применяется более гибкий фискальный и экономический режим, обеспечивающий инвестору надёжное покрытие его затрат и получение справедливой прибыли с учётом рисков. 

     При анализе зарубежного опыта договорного  оформления отношений недропользования нельзя не рассмотреть особенности, связанные с участием в соглашениях иностранных инвесторов. Их участие часто оговаривается как в общем, так и в специальном инвестиционном законодательстве. В гражданском законодательстве определяется лишь общий правовой режим участия иностранных лиц в национальной экономике. Инвестиционная деятельность в области горного производства регулируется законодательством и соглашениями, где решаются вопросы публичного порядка: порядок экспорта добытой продукции, режим таможенного обложения, определяется правовая судьба горного имущества после окончания соглашения, определяется режим инвестируемых активов, порядок их защиты и вывоза. По целому ряду соглашений устанавливается обязанность инвестора выделять часть продукции для внутренних потребностей государства.

В США  добыча полезных ископаемых осуществляется на достаточно разнородных основаниях:

• на основе регулирования заявок на добычу полезных ископаемых на базе Горного закона 1872 г.;
• на основе горной аренды, введённой Законом "О горной аренде" 1920 г. (в настоящее время эти арендные договоры строятся на основе стандартных соглашений, которые позволяют правительству гибко управлять развитием арендных отношений);
• путём приобретения прав собственности на полезные ископаемые;
• приобретением на аукционе права на разработку залежей полезных ископаемых.