Основные положения средневекового мусульманского права

style="text-align:justify">Иногда среди источников мусульманского права называют кияс – умозаключение по аналогии. Однако и точки зрения об­щей теории права – это специфический метод конструирования правовых норм, который широко применяется мусульманскими правоведами – авторами канонизированных трудов.

Это суждение по аналогии, одна из категорий независимого суждения ар-ра’й, ведущий принцип рационалистического ис­следования правовых вопросов.

Ал-Кийас – сопоставление схематической модели решаемого вопроса с моделью уже решенного и выведение решения по его примеру. Этот метод, в основе которого лежит логика Аристотеля, широко ис­пользовался римско-византийскими юристами. Применительно же к исламскому богословско-правовому комплексу он был разработан Хаммадом б. Аби Сулайманом (первая половина VIII в.) и его учеником Абу Ханифой (699–767). Значе­ние ал-Кийаса во всей системе фикха настолько велико, что он был принят за один его из корней-источников (усул ал-фикх) наряду с Кора­ном, сунной и ал-иджма‘, заслонив собой все прочие категории рационалистического исследо­вания. Благодаря ал-Кийясу появилась возможность анализировать каждое правовое явление, избегая механического нагромождения фактов. По прив­лекаемому для сопоставления материалу ал-Кийяс строится либо на основе текстов Корана и сунны (ал-кийас аш-шар‘и), либо на основе широко известного и достоверного факта (ал-кийас ал-‘акли). По возможностям сопоставления ал-Кийяс делится на «явный» (аз-захир), когда аналогия очевидна, и «скрытый» (ал-хафи), когда аналогия обнаруживается только при логическом анализе. По соотношению сопоставляемых моделей ал-Кийяс подразделяется на «отдаленный» или «прибли­женный», «сужающий» или «расширяющий».

Обязательными элементами формулы ал-Кийяса яв­ляются «основание» (ал-асл)– модель уже решен­ного вопроса, с которой производится сопостав­ление, «извод» (ал-фар‘) – модель решаемого воп­роса, «суждение» (ал-хукм) – главная мысль всей формулы и наконец, «причина» или «условие» (ал-‘илла) – обоснование суждения, на котором строится все сопоставление. Например: «Виног­радное вино (хамр) запрещено из-за его опьяня­ющих свойств. Пальмовое вино (набиз) обладает опьяняющими свойствами. Следовательно, паль­мовое вино должно быть запрещено». Фраза о виноградном вине является «основанием», в кото­ром вино есть предмет сравнения, опьяняющие свойства – «обоснование», а запрет –  «суждение». Фраза о пальмовом вине является «изводом», в котором вино – предмет сравнения, опьяняющие свойства– общее «условие», на ко­тором строится суждение о запрете.

Ал-Кийяс был принят всеми мазхабами либо как один из источников (асл) права, либо как метод в практической деятельности. Однако его примене­ние требовало от факиха большой изощренности и обширных знаний, т.к. постоянно приходилось выбирать: брать ли за основу канонический текст или известный факт, удовлетвориться явной аналогией или искать скрытую и т.п. Кроме того, излишне формально построенный силлогизм мог привести к абсурдному решению. Поэтому очень скоро появилась тенденция к ограничению применения ал-Кийяса путем сужения материала, привлекаемого для выведения аналогии, ограничения явным ал-Кийяса и т.д.

Умение выбрать самый подходящий для сопоставления текст или факт, применить тот или иной вид ал-Кийяса, правильно и убедительно построить цепь рассуждения было одним из основных качеств профессионального умения факиха, которое включалось в общее понятие иджтихад.

Прибегая к киясу, мусульманские юристы, как указывает Л.Р. Сюкияйнен, исходили из того, что в основе любого из пред­писаний Корана и сунны лежит определенная причина, цель, ин­терес, «основание», смысл. Если основание нового, не предусмот­ренного Кораном и сунной случая, совпадало с основанием дела, указанного в них, мусульманские правоведы применяли норму, содержащуюся в этих источниках, но по существу создавали другое правило, ибо фактический состав дела был иным. Таким образом, кияс представлял собой выделение новей нормы путем суждения, т.е. рациональными приемами, исходя из принципов Корана и сунны. Это – умозаключение на основе разума. Таким образом, аналогия (в данном случае нечто среднее между аналоги­ей права и аналогией закона), применение которой было ограни­ченным во многих других правовых системах, в мусульманском праве применялось весьма широко. Более того, из-за специфики шариата (с одной стороны, казуальный характер ряда норм, огра­ниченных отдельно взятым событием из жизни пророка, а, с дру­гой стороны – крайняя абстрактность многих положений, сформулированных как пожелания, намеки, пословицы, аллегории) кияс стал не только методом решения отдельных споров, но, по существу, способом создания новых норм под видом экстраполяции ста­рых.

Иджма – согласованное мнение правоведов и богословов по религиозным и правовым вопросам, которые ясно не были освещены в Коране и сунне. В одном из приписываемых Мухаммеду хадисов говориться о том, что мусульманская община не может признать единогласно правильным что-нибудь ошибочное.

Практически иджма означала согласование решения муджтахидов (крупных духовенств и законоведов), подразумевалось молчаливое согласие общины с их решениями. Свод таких решений служил руководством при решении спорных вопросов.

Традиция связывает возникновение ал-Иджма с деятельностью первых  ученых-законоведов (муджтахидов) второй половины VII в., «семи факихов Медины»: Са‘ида б.ал-Мусаййиба, ‘Урвы б.аз-Зубайра, Абу Бакра б.‘Убайда, ал-Касима б.Мухаммада, ‘Убайдаллаха б.‘Абдаллаха, Сулаймана б.Йасара и Хариджи б.Зайда, которые установили порядок изучения спорных вопросов. Для этого по каждому из них собирали всевозможные сведения, опрашивали возможно большее число людей. Затем эти сведения срав­нивались и обсуждались, чтобы установить наи­более достоверный вариант и вынести единственно возможное решение. Положение об ал-Иджме как об одном из источников фикха было сформулиро­вано Мухаммадом аш-Шафи‘и  (ум. в 820 г.). Суть его заключалась в том, что высказывания и решения муджтахидов относительно обсуждаемо­го вопроса должны совпасть. Тогда это решение принимается как факт и становится правовой нормой. Однако аш-Шафи‘и вслед за Маликом б.Анасом считал ал-Иджму только то, что выработано мединскими факихами. Абу Ханифа выдвинул мнение, что ал-Иджма может исходить от любой авторитетной группы. Это открыло возможность возникновения независимых друг от друга ал-Иджм в Ираке, Сирии, Египте и других местах. Наиболее ригористическим было признание в качестве ал-Иджмы единого мнения только четырех «праведных» халифов. По способу, как ал-Иджмы должно выра­жаться и доводиться до общего сведения, были определены три его категории: 1) ал-Иджма, выска­занное вслух, т.е. общее решение, принятое при гласном обсуждении (ал-Иджма ал-каули); 2) ал-Иджма практическое, т.е. решение не обсуждавшееся, но вытекающее из одинаковых решений и дей­ствий при одинаковых обстоятельствах (ал-Иджма ал-‘амали); 3) ал-Иджма «молчаливое», невысказан­ное, т.е. решение кого-то одного, известное в принципе всем, против которого не было сделано каких-либо возражений (ал-Иджма ас-сукути). Отно­шение к ал-Иджме в основных мазхабах различно: ханафиты признавали ал-Иджму только тех асхабов, хадисы которых они считали достоверными, а также ал-Иджму местных муджтахидов, выраженные в виде ал-Иджмы ал-каули и ал-Иджмы ал-‘амали. Неболь­шая часть ханафитов признавала также ал-Иджму ас-сукути. Маликиты признавали только ал-Иджму мединских муджтахидов, и только две первые его категории. Шафи‘иты признавали ал-Иджму только как дополнение к Корану и сунне, а не как самостоятельный источник. Как и маликиты, они принимали ал-Иджму мединских муджтахидов, две первые его категории. Ханбалиты принимали все три категории  ал-Иджмы, но только мединских муд­жтахидов, присоединяя к этому их отдельные высказывания и рассматривая то и другое как единый источник. Таким образом, только в ханафитском мазхабе ал-Иджма получило перспективу развития в правотворческий институт. В осталь­ных же ал-Иджма – стабильный канонизированный источник правовою материала.

Третьей категорией источников мусульманского права является урф – обычное право. Вопреки утверждению основателей ислама, мусульманское право не является божественным словом, переданным пророком через Коран и сунну мусульманам. Первоначальным источником мусульманского права является совокупность норм обычного права, существовавшего с древних времен у населения Аравии и нашедших отражение в Коране и сунне. Но в дальнейшем в результате смешения арабов с другими народами, в состав мусульманского права вошли нормы обычного права покоренных народов – персов, египтян, римлян, турок и т.д.

Государства ислама и  мусульманское право развились на территории, где до ислама находились древние государства с высокой культурой: Халдея, Саба, Вавилон, Ассирия, Элам, Финикия, Мидия царства Ахеменидов, Сасанидов и другие. Некоторые из них, а именно Вавилон и царства Ахменидов и Сасанидов, имели кодифицированное право. После крушения этих царств многие их правовые нормы вошли в систему обычного права этих народов.

К источникам мусульманского права можно еще отнести фирманы (указы, нормативные акты) – главы государства ислама. Эти акты издавались как до, так и после падения арабского халифата главой мусульманских государств.

Однако в «классическом» мусульман­ским праве эти виды источников имели второстепенное значение. В то время государство выполняло свою правотворческую роль преимущественно косвенно: через санкционирование норм, сформу­лированных судебной практикой и правовой доктриной.

Мусульманские правоведы весьма высоко оценивают своеобразие источников шариата, считая их исключительно гибкими. По их утверждениям, используя различные способы, в огромном ма­териале шариата всегда можно подобрать норму, подходящую к данному случаю, решить дело, применяя принципы шариата.

Конечно, в силу отмеченных выше особенностей формального выражения мусульманских правовых норм, противоречивости ря­да положений (в том числе по принципиальным вопросам о соб­ственности, о положении женщин, об отношении к иноверцам и др.) нередко можно подобрать подходящее предание, приспособить шариат к тем или иным событиям. Но и это возможно далеко не всегда. Ни Коран, ни сунна не знают и не могли знать многих явлений современно жизни. Поэтому не случайно уже в XIX в. по мере возникновения и развития капиталистических отношений ста­ли приниматься, как отмечено выше, новые гражданские, уголов­ные и иные кодексы, они были приняты нередка вопреки ярост­ному сопротивлению духовенства. Сам по себе этот факт служит достаточным свидетельством неполноты источников шариата, его непригодности для регулирование ряда отношений.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Основные институты уголовного права в системе шариата.

 

2.1. Понятие преступления. Классификация преступлений.

 

Мусульманское право не создало строго законченной системы уголовного права. В нем, поскольку оно основано на принципах религии, смешиваются понятия уголовного преступления и греха. Таким образом, понятие преступления в мусульманском праве носит религиозный характер. Четкой границы между собственно религиозными проступками (грехами), с одной стороны, и преступлениями, с другой стороны, в мусульманском уголовном праве не было. Уголовные преступления, как и другие запретные, порицаемые и неодобряемые поступки, определяются шариатом как, нарушение «границ Аллаха» (худуд Аллах»[20]. Шариат является орудием вторжения религии в широкие сферы повседневной жизни, быта верующих. Отмечая именно эту сторону ислама, советский исламовед И.Петрушевский пишет: «Влияние религии на общественную жизнь, даже на быт, в мусульманских странах было значительно сильнее, нежели в христианских странах или в странах  Дальнего Востока, где государственное, уголовное и гражданское право не зависело от религии и церкви и где законы издавались светской властью»[21].

Мусульманские юристы, разрабатывая теорию правонарушений, исходили из двух основополагающих философско-богословских начал. Прежде всего они считали, что все поступки и даже мысли людей так или иначе  предопределяются  волей  Аллаха. Однако, по мнению представителей большинства мусульманско-правовых  школ,. «установленные «божественным откровением» рамки достаточно гибки, чтобы позволять человеку во многих случаях самостоятельно выбирать вариант своего поведения, поэтому любой серьезный  проступок рассматривается как наказуемое нарушение мусульманских запретов, смысл которых заключается в общей направленности ислама, в частности его правовых принципов и  норм, на защиту пяти основных ценностей – религии, жизни, разума, продолжения потомства и собственности»[22].  Другим принципиально важным моментом является, как было упомянуто ранее, рассмотрение правонарушения как непослушания воле Аллаха. Поэтому, по мнению мусульманских ученых-юристов, «любое неправомерное в юридическом смысле поведение не просто представляет собой отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая «земная» санкция, но в то же время выступает как религиозный грех, влекущий потустороннюю кару»[23].

Подобный подход накладывает отпечаток на всю уголовно-правовую мусульманскую концепцию, в которой широкое понимание правонарушения как серьезного греха сочетается с его узким определением в формально-юридическом значении. С этой точки зрения, согласно общепризнанному выводу ал-Маварди, крупнейшего представителя мусульманско-правовой теории правонарушения (974-1058 гг), последнее состоит в совершении запрещенного и наказуемого Аллахом деяния[24].

Ясно, что в данном определении речь идет как об отклонении от любых норм, регулирующих взаимоотношения людей, так и о нарушениях религиозных обязанностей, многие из которых приобрели правовой характер.

Как уже было отмечено ранее, в системе мусульманского права отсутствует самостоятельный раздел об уголовном праве, и уголовно-правовые нормы разбросаны среди других частей мусульманского права. Такое явление не случайно, причины его нужно искать в первую очередь в пережитках патриархально-родового строя, влияние которых было очень сильно в период первоначального ислама. Лишь в VIII веке хиджры мусульманские теологи-юристы, такие, как Ибн Теймийя (1263 – 1328 – основоположник пуританского течения в исламе), обратились к этому разделу правовой системы, не считая его самостоятельной дисциплиной: они ограничились лишь описательным изучением случаев правонарушений и соответствующих наказаний. Однако уже тогда мусульмане руководствовались такими принципами (индивидуализация наказания путем применения тазира – исправительного наказания), которые, как считает французский исламовед Р. Шарль, «европейскому законодательству стали известны лишь значительно позднее». По его же мнению «обстоятельства возникновения этого принципа мусульманского права наложили на него неизгладимый отпечаток: по мусульманскому уголовному праву, любое правонарушение является грехом»[25]. В связи с этим при выводах о последствиях правонарушения приходится учитывать не только правовой, но и религиозный аспект деяния..

Итак, мусульманское уголовное право отмечается известной схематичностью и меньшей детализацией по сравнению с гражданским и торговым правом. Л.Р. Сюкияйнен считает, что «особенностью данной отрасли является то, что она включает санкции за все правонарушения независимо от их характера». Поэтому, по его мнению «здесь объединяются нормы как публичного, так и частного права, граница между которыми весьма условна»[26]. Но в целом публично-правовые нормы касаются прежде всего лишь нескольких наиболее опасных проступков (преступлений), за совершение которых Кораном, сунной или единогласным мнением сподвижников пророка установлены строго определенные меры наказания. Большинство же других правонарушений считаются частными, поскольку затрагивают права и интересы отдельных лиц.

Теперь остановимся на классификации преступлений в мусульманском уголовном праве, которая также основана на религии, а не на общественной опасности посягательства или иных основаниях[27].

В основу классификации преступлений положены 2 критерия – определенность наказания за то или иное деяние в Коране и сунне (которые, кроме религиозных, содержат некоторые правовые предписания) и характер нарушенных интересов и прав. Все права и интересы делятся на «права Аллаха» и права частных лиц. Артемов В. отмечает, что «это деление либо совсем не может быть сопоставлено с делением на частные и публичные интересы, либо может, но лишь отчасти»[28]. Действительно, «права Аллаха» представляют собой интересы религии и веры. Поэтому деяние, представляющее повышенную религиозную опасность, может не представлять либо представлять незначительную общественную опасность. Например, посягательствами на «права Аллаха» являются: измена исламу, употребление спиртных напитков, прелюбодеяние. К «правам Аллаха» могут относиться и частные интересы. Так посягательством на «права Аллаха» является кража, которая с позиции европейского правосознания в гораздо большей степени относится к посягательствам на частные, чем на публичные интересы. В то же время к посягательствам на частные интересы в шариате относится такое тяжкое преступление, как убийство. Все преступления в итоге делятся на три группы. Первая категория, установленная религиозным законом в эпоху Корана, включает те преступления, которые посягают на «права Аллаха» и наказываются определенным в Коране и сунне наказанием «хадд». Р.Шарль включает в эту категорию также «худуд» - пределы божьего долготерпения[29]. По этой группе преступлений не допускаются помилование и примирение. «Ради интересов общества» (то есть господствующего класса), как утверждает М.И. Садагдар, «люди, совершившие преступления, относящиеся к первой группе должны быть строго наказаны»[30]. К этой категории преступлений, как уже было отмечено ранее, относятся вероотступничество, преступления против правителей, имущественные преступления, употребление спиртных напитков, прелюбодеяние, разбой.