Правовое регулирование инвестиционной деятельности

В международных  документах, касающихся режима иностранных инвестиций, подчеркивается, что равный режим для инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата, а правовой режим определяется как справедливый и равноправный (Руководство МБРР).

Согласно Руководству  по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР, под «справедливым режимом» понимается режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах. Это касается, прежде всего, защиты права собственности инвесторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разрешения на наем рабочей силы, лицензирования экспорта, импорта и других юридических аспектов. В то же время в отношении других вопросов, не касающихся национальных инвесторов, «режим, определяемый в законодательстве государства, а также отдельные правила регулирования не должны носить дискриминационного характера для иностранных инвесторов из разных государств, т.е. не должны применяться с учетом их национальной (государственной) принадлежности».⁹

Для государств, заинтересованных в притоке иностранных  инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных  соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в других странах. Одним из таких соглашений, как уже говорилось, является Сеульская конвенция 1985 г., вступившая в силу 12 апреля 1988 г. В ней участвуют Великобритания, США, ФРГ и другие страны. Обратим внимание на то, что в этой Конвенции участвуют Белоруссия, Армения, Грузия, Киргизия, Литва, Молдавия, Польша, Туркменистан, Азербайджан, Эстония, Казахстан, Россия, Украина, Узбекистан и др. Система государственного и частного страхования на национальном уровне благодаря Сеульской конвенции дополняется международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций¹⁰.

Сеульской конвенцией было учреждено многостороннее агентство  по гарантиям инвестиций, в функции  которого входит заключение договоров страхования и перестрахования в отношении некоммерческих рисков, которым могут быть подвергнуты инвестиции стран - участниц Сеульской конвенции. Кроме того, агентство может производить дополнительные ассигнования в целях расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны - участницы Конвенции.

В международной  практике помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой ползучей экспроприации, под которой понимается введение принимающим государством запретов на репатриацию прибыли или же назначение государственного управляющего для предприятий с иностранными инвестициями¹¹.

Для решения  сложных проблем, связанных как  с предотвращением некоммерческих рисков, так и с компенсацией инвесторам в случае их наступления, применяется  сочетание международно-правовых и  гражданско-правовых методов.

Компенсационная комиссия ООН, созданная в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН, в отношении некоммерческих рисков, связанных с военными действиями, для удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990 - 1997 гг., рассмотрела, в частности, требования правительств Индии, Южной Кореи и России к Ираку о компенсации убытков, понесенных компаниями этих стран, участвующих в производственных проектах на территории Ирака, Кувейта и иных сопредельных государств. Компании понесли убытки, связанные с потерей оборудования, эвакуацией рабочих, невыполнением Ираком обязательств по договорам с ними.

Таким образом, источником правового регулирования иностранных инвестиций являются международные договоры, в частности,  Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства и Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ), которые формируют единую систему международно-правовой защиты частных инвестиций.

Специальное внутреннее законодательство об иностранных инвестициях  имеется в немногих государствах. Прежде всего, такие законы принимались  в государствах, особо заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, например, в государствах Азии, Африки и Латинской Америки, в социалистических странах.

В большинстве  западных государств (США, ФРГ, Франция, Великобритания, Япония и др.) нет  специальных законодательных актов  об иностранных инвестициях; к ним  применяется общее законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, антитрестовское законодательство, налоговое, валютное, банковское и др.

В государствах Латинской Америки были приняты  специальные законы об иностранных  капиталовложениях, устанавливающие  порядок перевода прибылей за границу и другие условия иностранных капиталовложений. Например, такой закон действует в Мексике с 8 мая 1973 г.

Подробное регулирование  правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (КНР, Польша, Венгрия, Литва, Латвия, Эстония и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран¹².

Более подробно государственное регулирование  защиты иностранных инвестиций мы рассмотрим на примере России во второй главе.

Таким образом, правовое регулирование в области защиты иностранных инвестиций осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (государственного) регулирования.

 

 

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

 

2.1. Международно-правовые принципы  и способы защиты иностранных  инвестиций

 

В соответствии с принципом территориального суверенитета каждое государство вправе самостоятельно определять режим и регулирование  иностранных инвестиций. Сложившиеся ограничения суверенитета можно условно разделить на нормы обычного международного права и нормы международных договоров, регулирующие капиталовложения¹³.

Первая группа относится к неписаному праву, складывающемуся  из наиболее распространенных стандартов регулирования и защиты инвестиций, так называемый минимальный стандарт. Центральным вопросом при этом являются минимально необходимые гарантии защиты собственности инвестора на территории государства инвестирования.

К числу обычных прав любого государства относится право на отчуждение частного капитала. В соответствии с общепринятыми для рыночных экономик стандартами отчуждение инвестиционного капитала и имущества допустимо при условии адекватного, своевременного и эффективного возмещения стоимости отчужденного (Hull-доктрина). Правовая формула получила свое название по имени Министра иностранных дел США Кордела Халла (Cordel Hull), который сформулировал ее в связи с инвестиционным спором между США и Мексикой в 1938 г.¹⁴

В отличие от общепринятого международного стандарта, доктрина, предложенная Карлосом Кальво (Carlos Calvo, Calvo-доктрина), предусматривает возмещение в размере и по правилам, которые действуют для подобных случаев в отношении отечественных капиталовложений, т.е. в соответствии с правом страны инвестирования. Вторая формула характерна для стран с развивающейся экономикой и позволяет государству самостоятельно устанавливать правила посредством изменения национального законодательства¹⁵.

Однако не только доктрина определяет исчисление размера компенсации, но и оценка инвестиции, положенная в основу расчетов: бухгалтерская (учетная) стоимость или рыночная оценка.

Признавая принципиальную возможность национализации инвестиций, международное право сформировало минимальные условия легитимности такого изъятия.

Собственность может изыматься:

1) исключительно  в публичных целях;

2) с выплатой  понесенных убытков и на равноправной  основе в соответствии с принципами  правового государства¹⁶.

Равноправное  и справедливое обращение с капиталовложениями (Fair and equitable treatment) стало стандартным принципом, присутствующим в большинстве двусторонних международных соглашений о защите инвестиций.

Этот принцип  дополняет систему защиты вложений в тех случаях, когда специальные  правила, применяемые при изъятии вложений, из-за неочевидности изъятия неприменимы, но все же присутствует несправедливость в обращении с капиталовложением.

Группа принципов, направленных на обеспечение равного  доступа на рынок всех инвесторов, объединяет классические принципы равноправия иностранных и отечественных инвесторов и принцип наиболее предпочитаемого народа (Most Favoured Nation, MFN-Doctrine). Они являются составной частью практически всех BIT¹⁷ с участием России и европейских государств.

MFN-принцип призван поднять общий уровень защиты инвестиций в отношении принимающего государства. Будучи однажды закрепленным в одном из BIT, он в соответствии с международным обычным правом распространяется и на все остальные двусторонние инвестиционные соглашения этого государства с другими.

Помимо обычного права, как указывалось выше, важным источником инвестиционного права  является право международных инвестиционных договоров.

Принято выделять нормы защиты инвестиций в рамках многосторонних договоров, оформляющих  создание экономических союзов и объединений государств, таких, как EC, NAFTA или WTO (Multilaterale Treaties). Попытки создать многостороннее соглашение в рамках OECD о защите инвестиций (MAI) остались незавершенными из-за противодействия международных неправительственных организаций.

Россия участвует  в ряде многосторонних международных  соглашений, направленных за защиту собственности  и признаваемых на территории России в качестве источника национального  права. Прежде всего, стоит указать на положения Европейской конвенции о правах человека¹⁸, Энергетической хартии (ECT)¹⁹.

Обратимся к способам защиты инвестиций. К числу основных мер защиты от политических рисков и действий публичной власти в стране инвестирования принадлежат:

1) страхование  инвестиций;

2) защита инвестиций в рамках международных договоров;

3) дипломатическая  защита²⁰.

Рассмотрим  их более подробно.

Страхование инвестиции от некоммерческих рисков подразумевает  не столько страхование, сколько  предоставление соответствующих гарантий. В отличие от общепринятого страхования, вероятность некоммерческих рисков не поддается математическому расчету. Такие гарантии отличаются от гарантий государства. В последнем случае гарантии предоставляются без уплаты страховых взносов на основании законодательных гарантий страны инвестирования.

Цели таких  гарантий могут быть самыми различными. Страховые агентства могут преследовать цель защиты капиталовложений отечественных  компаний за границей, например, для  стимулирования экспорта продукции.

Одним из наиболее крупных агентств по страхованию инвестиций является MIGA. Основная цель агентства - предоставление гарантий от убытков из-за невозможности перевода капитала (transfer restriction), экспроприации капиталовложений (expropriation), военных и гражданских волнений (war and civil disturbance) и от нарушений инвестиционных контрактов (contract breach).

Страхование инвестиций особенно актуально в странах  с нестабильной политической системой и высокими рисками произвольного  изъятия инвестиций со стороны государства.

Инвестор может либо искать гарантий у национальных агентств, либо обратиться за гарантиями непосредственно в MIGA.²¹

Перейдем к  защите инвестиций по международным договорам. Споры между инвесторами и государствами инвестирования могут быть разрешены различными способами.

В первую очередь  следует вспомнить о необходимости  решения конфликтов путем переговоров. Если переговоры не приводят к обоюдному  соглашению, то стороны могут прибегнуть к посредничеству независимых судебных институтов.

В рамках международно-правовой защиты инвесторам доступны различные третейские структуры и арбитраж. При исчерпании внутригосударственных возможностей урегулирования спора и невозможности продолжения переговоров инвестор может прибегнуть к защите своих прав в международном арбитраже.

Так, например, при рассмотрении споров в рамках Энергетической хартии, если стороны не пришли к соглашению, то по истечении трех месяцев спор может быть передан на рассмотрение арбитража, предусмотренного соглашением.²²

Дипломатическая защита - одно из классических международно-правовых средств защиты граждан и фирм своей страны при нарушении прав собственности государством инвестирования. Она распространяется как на имущество юридических лиц, так и на имущественные интересы физических лиц.

Практика дипломатической защиты инвестиций является общепризнанной. Дипломатическая защита является неотъемлемой частью обычного международного права. До сих пор, однако, не существует кодифицированных источников права, обосновывающих этот вид защиты.

Упоминание  о дипломатической защите можно найти в ст. 3, абз. 1, лит. b, Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г.²³ и в ст. 5, лит. a, Венской конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г.²⁴