Регулирование брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг

     13 сентября 2002 года Государственная  Дума РФ приняла во втором  и третьем чтении законопроект, вносящий изменения и дополнения  в Федеральный закон «О рынке  ценных бумаг». Новый законопроект  ввел понятие финансового консультанта  на рынке ценных бумаг, роль  которого сводится к дополнительному  обеспечению раскрытия информации  при эмиссии ценных бумаг. В документе устанавливается ответственность финансового консультанта наряду с эмитентом за полноту и достоверность информации, содержащейся в проспекте эмиссии.

     Необходимо  отметить, что характерной чертой современного фондового рынка России является активное развитие деятельности управляющих компаний и специализированных депозитариев инвестиционных фондов (ИФ), паевых инвестиционных фондов (ПИФ), негосударственных  пенсионных фондов (НПФ). Деятельность этих организаций не отнесена законом  к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, несмотря на то, что очень с ней схожа (оба  вида деятельности подлежит лицензированию Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР); к юридическим лицам, осуществляющим эти виды деятельности, предъявляются аналогичные требования, например, достаточный размер собственных  средств, соответствие персонала квалификационным требованиям и т.п.). Кроме того, проводимая в области регулирования  финансовых рынков административная реформа  направлена на унификацию регулирования  вопросов, общих для указанных  видов деятельности.

     Важным  вопросом регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг  является порядок совмещения разных ее видов друг с другом, а также  с иными видами хозяйственной  деятельности. Правовая регламентация  указанных вопросов в настоящее  время (в соответствии с ч. 2 ст. 10 Закона о рынке ценных бумаг в ред. Федерального закона от 28.12.2002 N 185-ФЗ) преимущественно осуществляется на уровне подзаконных актов - постановлений и приказов органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Вместе с тем ряд важных положений на этот счет содержит и сам Закон о рынке ценных бумаг.

     Согласно  п. 1.4. Приказа ФСФР от 16.03.2005 г. № 05-3/пз-н  «Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг  не является исключительной: профессиональный участник наряду с ней вправе осуществлять и иные виды деятельности, если это не нарушает законодательство РФ. Изложенное, однако, не относится к фондовой бирже, которая имеет особый статус. В соответствии с п. 4 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг фондовая биржа не вправе совмещать свою деятельность с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.

     Что касается совмещения различных видов  профессиональной деятельности друг с  другом, в Порядке лицензирования установлены следующие возможные  варианты такого совмещения:

•  брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность;
•  клиринговая деятельность и депозитарная деятельность;
•  деятельность по организации торговли и клиринговая деятельность.

     Согласно  ст. 10 Закона о рынке ценных бумаг  деятельность по ведению реестра  не может быть совмещена с другими  видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Некоторые  ограничения на совмещение деятельности расчетного депозитария и расчетного клирингового центра с иными видами профессиональной деятельности установлены  также в Постановлении ФКЦБ РФ от 20.01.1998 г. № З, которое формально  еще действует.

     В соответствии со статьей 2 Закона о  рынке ценных бумаг профессиональную деятельность на фондовом рынке могут  осуществлять только юридические лица. Вместе с тем действующее законодательство крайне слабо регламентирует вопрос об организационно-правовой форме профессиональных участников. Так, Закон о рынке  ценных бумаг содержит на этот счет только указания в отношении дилерской деятельности и деятельности фондовой биржи: дилером может быть только коммерческая организация, а фондовая биржа может создаваться лишь в форме акционерного общества или некоммерческого партнерства. В отношении других профессиональных участников Законом о рынке ценных бумаг подобных требований не установлено. Более подробно вопросы организационно-правовой формы профессиональных участников урегулированы Постановлением ФКЦБ РФ от 23.11.98 г. № 50 «Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации». Однако, этот акт в настоящий момент фактически утратил силу, так как еще до отмены Постановления ФКЦБ РФ от 15.08.2000 г. № 10 «Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации» он применялся в части, не противоречащей последнему.

     Законодатель  должен устранить имеющиеся недостатки в части правового регулирования  вопросов организационно-правовой формы  профессиональных участников и четко  определить, в какой организационно-правовой форме могут создаваться субъекты всех видов профессиональной деятельности. При этом необходимо закрепить, что  профессиональные участники рынка  ценных бумаг, осуществляющие брокерскую, депозитарную, клиринговую деятельность, деятельность по управлению ценными  бумагами и ведению реестра владельцев ценных бумаг создаются исключительно  в форме коммерческих организаций.

     Главной проблемой, связанной с деятельностью  СРО, является противоречивость их статуса, заложенная в положениях Закона "О  рынке ценных бумаг" и усугубленная ведомственными актами ФКЦБ России.      Противоречивость статуса СРО вытекает из того, что, с одной стороны, это "добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг... функционирующее на принципах некоммерческой организации" (ст. 48 Закона "О рынке ценных бумаг"). С другой стороны, как путем толкования положений Закона "О рынке ценных бумаг", так и в рамках ведомственных актов ФКЦБ России предпринимаются попытки возложить на СРО функции и полномочия, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов. 
К числу такого рода полномочий относилось, в частности, участие СРО в лицензировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 38 Закона "О рынке ценных бумаг" "Основы государственного регулирования рынка ценных бумаг" лицензирование деятельности профессиональных участников относится к способам государственного регулирования рынка ценных бумаг. Согласно п. 6 ст. 42 того же Закона на ФКЦБ России возложена функция установления порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В ведомственных же актах этого органа  речь, в частности, идет о Постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональных деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" (далее - Постановление N 50) - предусматривалось участие СРО в процессе лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Например, Постановление N 50 устанавливает порядок, предусматривающий необходимость представления в СРО заявления на выдачу лицензии и необходимых для ее получения документов (п. 3). СРО принимает решение о выдаче ходатайства на выдачу лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг (п. 3.4) и передает в ФКЦБ России документы заявителя с приложением ходатайства или уведомления об отказе в выдаче ходатайства. 
В соответствии со ст. 49 Закона "О рынке ценных бумаг" СРО наделяются в числе прочих следующими правами:

• получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов;
• разрабатывать стандарты и правила;
• контролировать соблюдение своими членами принятых правил и стандартов. 
            По всей видимости, буквальное толкование приведенных положений Закона должно означать, что СРО могут, во-первых, получать информацию о результатах проверок, проведенных уполномоченными государственными органами, а во-вторых, контролировать лишь соблюдение своих собственных правил своими же членами. В результате расширительного толкования данных положений в рамках ведомственных актов ФКЦБ России сложилась практика активного привлечения СРО к проведению плановых и внеплановых проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом предметом проверок со стороны СРО являются вопросы соблюдения членами СРО не только стандартов и правил, но и законодательства в целом. 
  Наделение СРО элементами полномочий органов государственного регулирования вступало в противоречие с основными началами гражданского права, сформулированными в п. 1 ст. 1 ГК РФ, согласно которым "гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений". Таким образом, возникала противоречивость статуса СРО, состоявшая в том, что, будучи субъектами гражданского права, они либо путем расширительного толкования положений Закона "О рынке ценных бумаг", либо ведомственными актами ФКЦБ России наделялись полномочиями, вступающими в конфликт с принципом равенства субъектов гражданских правоотношений, закрепленных в ГК РФ.

     2  Анализ действующей  практики  регулирования профессиональной деятельности  на рынке ценных бумаг в РФ

      2.1. Регулирование  брокерской и дилерской  деятельности Федеральной   службой по  финансовому рынку 

      Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ), являвшаяся федеральным органом исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг согласно Указу Президента России В.В. Путина № 314 от 9 марта 2004 г., упразднена. Тем же Указом Президента России создана Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР). Согласно Постановлению Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 317 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам» Федеральная служба по финансовым рынкам является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности). Федеральная служба по финансовым рынкам находится в ведении Правительства РФ.

     В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» Правительство Российской Федерации постановляет:

• Установить, что Федеральная служба по финансовым рынкам является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору на финансовых рынках, и находится в ведении Правительства Российской Федерации.
• Федеральная служба по финансовым рынкам осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
• Передать Федеральной службе по финансовым рынкам территориальные органы упраздняемой Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

     Развитие  брокерской деятельности на рынке ценных бумаг в России связано в первую очередь с принятие постановления  Правительства РСФСР "Об утверждении положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР" от 28 декабря 1991 г. № 78 (далее – Постановление № 78). Данный документ являлся практически единственным нормативным правовым актом в сфере регулирования выпуска и обращения ценных бумаг, деятельности участников рынка ценных бумаг и фондовой биржи, аттестации специалистов вплоть до принятия в 1994-1995 гг. Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона “Об акционерных обществах” от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, а также Федерального закона “О рынке ценных бумаг” от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ.⁵

     Согласно  закону “О рынке ценных бумаг” профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, в том числе брокерская, может  осуществляться только на основании  лицензии, выдаваемой ФКЦБ России.

     ФКЦБ  России осуществляет регулирование  и лицензирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг  начиная с 1996 г. На протяжении этого  времени условия лицензирования менялись четыре раза:

• Постановление ФКЦБ России "Об утверждении Временного положения о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг и Временного положения о порядке осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от 23 января 1997 г., 11 февраля 1997 г., 1 июня 1998 г.) от 19 декабря 1996 г. № 22;
• Постановление ФКЦБ России "Об утверждении Положения о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" (с изм. и доп. от 19 сентября 1997 г.) от 18 августа 1997 г. № 25;
• Постановление ФКЦБ России "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" от 23 ноября 1998 г. № 50;
• Постановление ФКЦБ России "Об утверждении Порядка лицензирования отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" от 15 августа 2000 г. № 10.
• Приказ ФСФР от 16.03.2005 г. № 05-3/пз-н «Об утверждении Порядка лицензирования видов профессионалбной деятельности на рынке ценных бумаг».

     На  практике в условиях лицензирования содержатся основные требования к брокерам. К таким требованиям относится  следующее:

• требования относительно совмещения различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В частности, брокерская деятельность может совмещаться с дилерской деятельностью, деятельностью по управлению ценными бумагами и депозитарной деятельностью. Ранее существовало еще и ограничение на совмещение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с иной предпринимательской деятельностью. Требования по ограничению совмещения профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с иными видами предпринимательской деятельности должны устанавливаться только законом, а не ведомственными нормативными актами;
• квалификационные требования к профессиональным участникам. Если проследить за изменениями указанных требований в каждой последующей редакции правил лицензирования, то
• можно заметить, что в целом эти изменения направлены в сторону ужесточения требований;
• требования к методике расчета и минимальному размеру собственного капитала. В настоящее время указанное требование содержится не в условиях лицензирования, а в специальных документах ФСФР России;
• требования к наличию системы внутреннего учета операций с ценными бумагами и системы внутреннего контроля. Осуществление брокерской деятельности на рынке ценных бумаг регулируется Правилами осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденными постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. № 9, а также Правилами осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг с использованием денежных средств клиентов, утвержденными постановлением ФКЦБ России от 22 сентября 2000 г. № 18 (до 1999 г. действовало постановление ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. № 22 "Об утверждении Временного положения о порядке осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг", однако в связи с принятием 5 марта 1999 г. Федерального закона “О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг” № 46-ФЗ появилась необходимость пересмотреть и дополнить некоторые положения). К основным требованиям, предъявляемым этими документами к осуществлению брокерской деятельности, можно отнести следующее. Брокер обязан:
• лично исполнять поручения клиентов, за исключением случая передоверия совершения сделок другому брокеру;
• исполнять обязательства по заключенным с клиентами договорам, действуя добросовестно и исключительно в интересах клиентов;
• исполнять поручения клиентов в порядке их поступления и обеспечивать наилучшие условия их исполнения;
• при заключении договора на брокерское обслуживание письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг;
• доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов и исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков;
• обеспечивать  сохранность и обособленный учет средств клиентов;
• представлять клиенту отчеты и иные документы, связанные с исполнением договора на брокерское обслуживание и поручений клиента в установленные сроки;
• обеспечивать конфиденциальность информации о клиенте, полученной в связи с исполнением обязательств по договору с клиентом;
• уведомлять клиентов и предпринимать все необходимые меры для разрешения конфликта интересов, в том числе связанного с осуществлением брокером дилерской деятельности;
• доводить до сведения клиентов и контрагентов всю необходимую информацию, связанную с исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг.