Банківські гарантії та поручительства

Вступ

 

При тлумаченні терміна  «гарантія» різні джерела неоднаково визначають її сутність. Одні розуміють  під цим тільки самостійне, незалежне  від стану і реалізованості інших  правових стосунків між боржником  і кредитором, гарантійне зобов’язання. Інші називають гарантією різного роду гарантійні операції — від морально зобов’язуючої заяви про патронат до поручительства і зобов’язання платежу.

Загальним для всіх таких  операцій є поручительство гаранта  сплатити борг або виконати послуги, якщо сторона, котра взяла на себе зобов’язання це зробити, не в змозі його виконати. Характерною ознакою гарантії є функція забезпечення, яка саме і полягає у забезпеченні платежу.

Отже, Банківська гарантія – це письмове зобов’язання банку перед іншою організацією, банком чи фірмою виплатити на першу їх вимогу визначену суму коштів. Гарантійна відповідальність банку настає у випадку невиконання боржником, на користь якого надана гарантія, умов контракту чи угоди. 
Поручительство – це зобов'язання банку відповідати перед кредитором за виконання боржником його зобов'язань (повністю або частково). 

 

 

 

 

 

 

1. Сутність банківських гарантій та поручительств.

 

Банківські  послуги — це ті дії банківських  установ на замовлення клієнтів, які  не пов’язані із залученням додаткових ресурсів. Банки надають клієнтам різноманітні послуги. Їх об’єднують у певні групи за відповідними ознаками і критеріями. Найбільш поширеною є класифікація банківських послуг, в якій виділяють такі групи послуг: ліцензовані, неліцензовані, чисті, сурогатні, комісійні, гонорарні, спредові, балансові, позабалансові тощо.

Гарантії та поручительства – це послуги, що не обліковуються на балансових рахунках і відносять до позабалансованих. Їх надання не супроводжується вкладенням або залученням коштів.

Значного поширення  банківські гарантії набули у 70-ті роки, коли покупці з Середнього Сходу, що торгували на умовах негайного платежу або короткотермінового кредиту, вирішили захистити себе від невиконання постачальниками зобов’язань за контрактом.

Сьогодні у зовнішньоекономічній торгівлі для обох ділових партнерів часто виникає однакова проблема: продавцеві важко оцінити платоспроможність покупця, а останньому нелегко оцінити готовність постачальника виконати зобов’язання, його професійні та фінансові можливості. Таким чином, основною вимогою контрагентів є забезпечення виконання зобов’язань партнером.

При тлумаченні терміна «гарантія» різні джерела  неоднаково визначають її сутність. Загальним  для всіх таких операцій є поручительство гаранта сплатити борг або виконати послуги, якщо сторона, котра взяла на себе зобов’язання це зробити, не в змозі його виконати. Характерною ознакою гарантії є функція забезпечення, яка саме і полягає у забезпеченні платежу.

Отже, банківська гарантія — самостійне і незалежне письмове зобов'язання банку-гаранта виплатити грошову суму в розмірі, визначеному в гарантії, бенефіціару гарантії у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання з боку третьої особи (принципала).

Тобто, учасниками відносин з приводу банківської гарантії є:

принципал —  особа, на прохання якої надається банківська гарантія;

банк-гарант — банк, який надає гарантію, тобто бере на себе зобов'язання за настання обставин, вказаних у гарантії, здійснити платіж зазначеній в ній особі;

бенефіціар  — особа, зазначена в банківській  гарантії, за вимогою і на користь якої банк-гарант здійснює платіж.

Терміни "гарантія" або "договір гарантії" використовуються в доктрині міжнародного торговельного  права й у практиці міжнародної  торгівлі найчастіше для позначення різних правових інститутів. Зокрема, під гарантією розуміють:

• гарантію з  боку виробника і продавця за договором  купівлі-продажу щодо якості товару. Ця гарантія найчастіше регулюється  нормами цивільних кодексів держав або нормами міжнародних договорів, але даний інститут служить зовсім іншим цілям, ніж банківська гарантія;

• поручництво, обов'язок однієї особи відповідати  перед кредитором іншої особи  за виконання останньою своїх  зобов'язань. Є акцесорним зобов'язанням, внаслідок чого дійсність поручництва  залежить від дійсності основного договору і повністю пов'язана з ним. Поручництво, як правило, породжує солідарний обов'язок, якщо договором не передбачено інше. При цьому практика свідчить, що термін "гарантія" часто використовується як синонім поручництва в тому разі, якщо останнє виступає як солідарне, а не субсидіарне поручництво і надається банком (даний випадок розглянуто нижче при аналізі гарантії);

• самостійне і  незалежне зобов'язання банку як забезпечення виконання зобов'язання іншої особи. Подібне зобов'язання і визначається як банківська гарантія. Даний інститут наявний у багатьох цивільних законодавствах світу, а також уніфікований Міжнародною торговельною палатою через систематизацію міжнародних торговельних звичаїв. Саме цей інститут розглядається в даній главі.

Сучасна банківська гарантія походить з інституту поручництва. У банківській практиці дотепер існує "гарантія", що за своєю сутністю є поручительством.

Поручительство — договір, відповідно до якого одна особа (поручитель) бере на себе перед кредитором відповідальність за виконання боржником зобов'язання в повному обсязі або частково.

Згідно зі ст. 553 ЦКУ за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. За договором поруки поручитель зобов’язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання нею свого зобов’язання в повному обсязі або в певній частині. Порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога. Договір поруки має бути укладений у письмовій формі, недодержання цієї вимоги тягне недійсність договору поруки.

   У разі  невиконання зобов’язання боржник  і поручитель відповідають перед  кредитором як солідарні боржники. Це означає, що кредитор може  вимагати виконання договору  як від боржника, так і від  поручителя, якщо інше не передбачено  договором поруки. Поручитель відповідає в тому самому обсязі, що й боржник. Тобто він відповідає за основний борг, сплату процентів та неустойки, а також за відшкодування заподіяних збитків, якщо інші умови не передбачені договором поруки.

   За боржника  можуть одночасно поручитися кілька осіб — поручителів. У цьому разі такі поручителі між собою є солідарними боржниками перед кредитором.

   Поручитель, який виконав зобов’язання за  боржника, набуває всіх прав кредитора  за цим зобов’язанням. Це означає  передусім, що поручитель як новий кредитор у зобов’язанні зберігає право вимоги до боржника (регресні вимоги). Якщо кілька поручителів виконали зобов’язання перед кредитором, то кожен з них має право зворотної вимоги до боржника в розмірі виплаченої цим поручителем суми.

Поручительство має акцесорний характер і має силу тільки в тому випадку, коли діє головне зобов’язання. Акцесорний характер поручительства полягає в тому, що:

• зобов’язання поручителя не може бути більшим за обсягом або більш обтяжливим, ніж зобов’язання головного боржника. Однак воно може бути меншим і менш обтяжливим і стосуватися тільки частини боргу;
• за відповідних умов поручитель може використовувати право головного боржника на залік його вимог;
• поручителю належить право на всі заперечення проти вимог кредитора, які випливають з самого зобов’язання головного боржника.

Поручительство, за відсутності іншої домовленості, забезпечує не тільки основне зобов’язання головного боржника, а й додаткові  зобов’язання, які виникають з  основного відповідно до закону, наприклад зобов’язання сплатити законні відсотки за прострочку платежу, відшкодування збитків, що мали місце при невиконанні зобов’язання, сплату договірної неустойки.

Вимоги до поручителя виставляються кредитором не раніше терміну, коли головний боржник повинен був виконати своє зобов’язання. Поручитель, який сплатив борг за головного боржника, опиняється щодо нього в тому самому становищі, в якому перебуває кредитор. До поручителя переходять усі права, що стосуються боржника, які належали кредитору, включаючи забезпечення (заставу, іпотеку тощо).

Слід мати на увазі, що акцесорність є критерієм  розмежування між поручительством  і платіжним зобов’язанням (гарантією). Якщо акцесорність має місце, то мова йде про поручительство, якщо її немає, то про платіжне зобов’язання.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Основні відмінності між банківською гарантією та поручительством

 

Оскільки інститут поручительства був прообразом банківської гарантії, основні її риси найкраще виявляються за порівняльного аналізу банківської гарантії та поручництва.

Загальним для цих інститутів є зобов'язання як гаранта, так і поручителя виплатити грошову суму в разі невиконання зобов'язання іншою особою.

Відмінності між  банківською гарантією і поручництвом:

1. Найважливіша  відмінність — банківська гарантія, на відміну від поручництва, не є акцесорним зобов'язанням. Це означає незалежність зобов'язання гаранта (тобто банку) від зобов'язання боржника (принципала), що виявляється в таких властивостях банківської гарантії:

• банк, що надає гарантію, не може висувати бенефіціару гарантії такі вимоги, як боржник, зобов'язання якого забезпечується поручництвом. Так, наприклад, банк не має права висувати бенефіціару гарантії вимоги, пов'язані з недоліками проданої речі, хоча таку вимогу і має право пред'являти боржник, а також його поручитель. Те саме стосується можливості зменшення розміру гарантії на суму зустрічних вимог боржника перед бенефіціаром гарантії, тобто банк-гарант не може скористатися подібним правом, хоча така можливість є у поручителя;
• розмір зобов'язання банку не визначається, як у разі поручництва, розміром зобов'язання боржника. Розмір банківського зобов'язання (яке завжди є грошовим) зазначається в договорі. Це може бути як конкретно зазначена сума, наприклад у гарантії повернення авансу (платежу), так і сума, обумовлена іншим способом, наприклад сума гарантії відповідає розмірові витрат, що понесе бенефіціар у разі невиконання зобов'язань боржником, але не вище визначеного розміру;
• дійсність гарантійного зобов'язання не залежить віддійсності зобов'язання основного боржника. Це логічно випливає з незалежності банківської гарантій від правовідносини між бенефіціаром гарантії та його боржником (принципалом). Якщо боржник, зокрема імпортер, відмовляється від правових наслідків вияву своєї волі, наприклад через укладання договору під впливом омани, то такі дії боржника ніяк не впливатимуть на дійсність гарантійного зобов'язання банку, хоч і спричиняють визнання недійсності зобов'язання боржника-імпортера, а також його поручителя.

2. Банківська  гарантія ніколи не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що банк, до якого бенефіціар надсилає вимогу про виконання належного грошового зобов'язання за настання обставини, зазначеної в гарантійному договорі як підстави для виконання гарантії, не може висунути проти бенефіціара вимоги щодо пред'явлення ним спершу претензії до основного боржника і лише потім — до банку. У цьому виявляється самостійність банківської гарантії.

У банківській  практиці трапляються випадки, коли банк не має права висувати проти  кредитора вимогу про одержання первісного задоволення з боку головного боржника. Така банківська запорука, часто некоректно іменована банківською гарантією, регулюється нормами цивільних і торговельних кодексів деяких держав. До категорії таких "банківських гарантій" варто віднести також і згадану вище "самостійну банківську запоруку". Проте "самостійність" не виключає акцесорного її характеру, тобто залежності від зобов'язання головного боржника.

Таким чином, хоча таке поручництво і надає банк, але від цього воно не втрачає  своєї правової сутності й надалі не перестає бути тільки поручництвом, зберігаючи всі слабкі сторони даного інституту (і в будь-якому випадку його не можна трактувати як банківську гарантію).

Отже, усіх головних недоліків поручництва, у силу яких вважається, що забезпечення за його допомогою є відносно слабким, позбавлені банківські гарантії.

   Дія гарантії  або поруки закінчується із  закінченням забезпеченого ними  зобов’язання, зокрема у разі  виконання зобов’язання позичальником.  Гарантія чи порука припиняється також, якщо кредитор протягом трьох місяців з дня настання строку зобов’язання не подав позову до гаранта (поручителя). Якщо строк виконання зобов’язання не зазначений або визначений моментом вимоги, то за відсутності іншої угоди відповідальність гаранта (поручителя) припиняється після закінчення одного року з дня укладення договору гарантії (поруки).

 

 

 

 

 

 

 

3. Ознаки банківської гарантії та її різновиди

 

Формула гарантії є настільки жорсткою правовою формою, що в деяких державах вона визначається принципом: "спершу плати, потім здійснюй судовий розгляд", тобто головний сенс банківської гарантії полягає в її абстрактному характері. Будь-які претензії та заперечення банку (наприклад, в тому, що він не одержав відшкодування з боку принципала або бенефіціар неналежним чином виконав своє зобов'язання перед принципалом) у разі виконання бенефіціаром умов гарантії з представлення належних документів або вчинення інших дій спричиняють лише відшкодування банком-гарантом збитку, що може виникнути через відмову від платежу (а також передбачають втрату довіри до такого банку). Проте, якщо банк-гарант дійде висновку, що угода, покладена в основу гарантії, порушує закон, то він може (а за законодавством деяких держав і зобов'язаний) відмовитися від платежу. При цьому гарант має право і можливість стягнути з принципала суму гарантії у разі її виплати бенефіціару. Наявність такого права підтверджується так званою заявою про відповідальність з боку принципала (реверс), у силу чого банк може без зволікання дебетувати рахунок принципала у разі зажадання банківської гарантії.