Содержание

Введение

1.Открытые торги и тендеры в российском законодательстве

     Сегодня в гражданском обороте вновь  получает широкое распространение  проведение публичных конкурсов. При  этом сопоставление практики проведения публичных конкурсов с положениями  гражданского законодательства показывает, что публичные конкурсы во многих случаях проводятся в противоречии с законодательством. Одна из множества причин тому - несовершенство правового регулирования, а также отсутствие у организатора и участников конкурса адекватных представлений о требованиях Гражданского кодекса к проведению публичного конкурса, и в связи с этим их полное или частичное игнорирование.

     Институт  публичного конкурса впервые получил  закрепление в отечественной  гражданской кодификации в 1964 г., в Гражданском кодексе РСФСР (далее - ГК 1964). Дореволюционное русское гражданское законодательство не знало названного института. Так, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте Гражданского уложения не содержится каких-либо норм о публичном конкурсе. Гражданское уложение, однако, включало в себя сходный гражданско-правовой институт - публичное обещание награды.

     В настоящее время правовое регулирование  отношений по проведению публичного конкурса осуществляется Гражданским  кодексом РФ. При этом правовое регулирование  публичных конкурсов, проводимых публичными образованиями (РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями), может осуществляться также на основании нормативных правовых актов соответствующих органов государственной власти и органов местного самоуправления. Необходимо подчеркнуть, что Гражданский кодекс (гл. 57) не содержит отсылок к иным источникам права (законам, правовым актам) по проведению публичного конкурса. Отсюда следует, что устанавливать отличные от Гражданского кодекса правила проведения публичного конкурса нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (органы государственной власти субъектов РФ, местного самоуправления) не могут. Такие акты могут только воспроизводить положения Гражданского кодекса о публичном конкурсе, но не противоречить ему. При этом стоит заметить, что действие актов государственных органов и органов местного самоуправления ориентировано не на участников публичного конкурса, а на сами органы, на регламентацию их собственной деятельности по проведению конкурса. В частности, в таких актах могут устанавливаться цели публичного конкурса, состав и функции конкурсной комиссии, обязанности членов конкурсной комиссии, дополнительные сведения, содержащиеся в объявлении о проведении публичного конкурса, и другие данные.

     Действующее гражданское законодательство предъявляет определенные условия (требования) к проведению публичного конкурса. Таковыми, исходя из анализа норм гл. 57 Гражданского кодекса, являются следующие.

     Во-первых, условие публичности, которое касается объявления публичного конкурса. Необходимо сказать, что публичность конкурса неоднозначно понимается в юридической литературе. По представлению одних авторов, условие публичности означает публичный (общественно полезный) характер целей, на достижение которых направлен конкурс. Так, в одном из современных учебников по гражданскому праву говорится: "...для признания конкурса публичным в нем должна присутствовать направленность на достижение общественно полезных целей"¹. В другом учебнике гражданского права при характеристике черт публичного конкурса указывается: "Публичность конкурса проявляется в том, что обещание вознаграждения должно быть... обращенным более чем к одному лицу"². Иными словами, условие публичности авторы учебника связывают не с целями конкурса, а с объявлением публичного конкурса, которое должно быть сделано в отношении неопределенного круга лиц. Заметим, что последнее представление является господствующим и получило воплощение как в учебной³, так и в монографической ⁴ литературе.

     Правильность  такого понимания публичности конкурса подтверждается и законодательным определением публичного конкурса, содержащимся в п. 1 ст. 1057 ГК РФ: "Лицо, объявившее публично о выплате денежного вознаграждения или выдаче иной награды (выплате награды) за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов (публичный конкурс)..." Содержащиеся в этом определении слова "объявившее публично" относятся, как легко можно понять, не к целям конкурса, а к способу объявления публичного конкурса. Кроме того, направленность конкурса на достижение общественно полезных целей, будучи существенным признаком публичного конкурса, имеет самостоятельный характер и специально выделяется в доктрине⁵.

     Помимо  того, что объявление публичного конкурса совершается в отношении всех и каждого, последнее, при открытом публичном конкурсе, также должно быть сделано предусмотренным законом способом, каковым будет являться размещение в печати или в средствах массовой информации (п. 3 ст. 1057 ГК РФ)⁶ .

     В литературе высказано мнение о том, что объявление о публичном конкурсе "обязательно (выделено авт.) должно быть сделано через средства массовой информации"⁷

     Возможно, основанием для такого мнения явилась  формулировка ч. 1 п. 3 ст. 1057 ГК РФ о том, что объявление открытого публичного конкурса должно совершаться "в печати или иных средствах массовой информации". Употребленное в контексте данной формулировки слово "иных", вероятно, позволяет думать, что Гражданский кодекс имеет в виду исключительно средства массовой информации и лишь в качестве примера называет печатные. Представляется, однако, что такое понимание является ошибочным. Во-первых, если бы речь шла только о средствах массовой информации, то не имело бы смысла перечислять их (при этом ограничившись только одним - печатным). Во-вторых, основное значение требования ч. 1 п. 3 ст. 1057 ГК РФ, думается, состоит в том, что предложение принять участие в открытом публичном конкурсе должно быть обращено ко всем желающим. Достичь же этого, помимо средств массовой информации, позволяют и иные способы, например обращенное ко всем и к каждому письменное объявление о публичном конкурсе.

     Стоит остановиться на том, что понимается под "печатью" и "средствами массовой информации" в действующих нормативных  правовых актах.

     Действующее законодательство не содержит определения понятия печати, что обусловливает неоднозначное толкование последнего. При этом Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон о СМИ) содержит такое понятие, как "периодическое печатное издание", под которым понимаются газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год (ч. 4 ст. 2). Нетрудно заметить, что данное определение преимущественно раскрывает характеристику издания как периодичного, нежели печатного. Более емкое определение содержало действовавшее ранее Временное положение об издательской деятельности, которое под печатным изданием понимало "изделие полиграфического производства независимо от тиража и способа изготовления, предназначенное для передачи содержащейся в нем информации" (ч. 2 п. 4). Как видно, печатное издание связывается законодателем с формой выражения информации. Преимущественно в этом же значении понятие печати раскрывают и толковые словари, определяя его как "типографское тиснение", "внешний вид напечатанного". Таким образом, можно сделать вывод, что, говоря о "печати", Гражданский кодекс, скорее всего, имеет в виду текстовый документ, информация которого зафиксирована любым типом письма⁸, т.е. письменный документ. Следовательно, требование Гражданского кодекса о размещении сообщения о публичном конкурсе в "печати" будет соблюдено, если таковое будет сделано в периодическом печатном издании (газете, журнале, бюллетене и т.д.) или в письменном объявлении различного вида (листовка, плакат, стенд и т.п.).

     Однако  существует вероятность того, что  такое толкование может не найти  поддержки у судебных органов, которые  понятие печати могут истолковать  как "печатное средство массовой информации". Такая позиция может следовать, например, из традиционной практики объявления конкурсов через средства массовой информации. Поэтому по практическим соображениям, во избежание спорных ситуаций, связанных с неоднозначностью понятия печати, публичный конкурс целесообразно объявлять через средства массовой информации.

     Более определенно действующее законодательство раскрывает понятие "средства массовой информации". Под последним Закон  о СМИ понимает периодическое  печатное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год, радио-, теле-, видеопрограмму, кинохроникальную программу, имеющую постоянное название и выходящую в свет (в эфир) не реже одного раза в год, иную форму периодического распространения массовой информации (ч. 3 ст. 2).

     Вызывает  некоторые сомнения целесообразность требования Гражданского кодекса к  тому, что объявление открытого публичного конкурса должно быть сделано в "печати или иных средствах массовой информации" (ч. 1 п. 3 ст. 1057). Названное требование Гражданского кодекса, во-первых, вызывает в правоприменительной деятельности спорные ситуации, связанные с неопределенностью понятия печати, во-вторых, ограничивает при объявлении публичного конкурса использование современных информационных и электронных технологий (например, сеть Интернет), играющих заметную роль в современном гражданском обороте. Кроме того, в других, подобных объявлению публичного конкурса, юридических конструкциях (объявление торгов (ч. 2 ст. 448) и публичная оферта (ст. 437)) Гражданский кодекс не содержит названного требования. Думается, нецелесообразно оно и в объявлении публичного конкурса.

     Принимая  во внимание сказанное, в целях совершенствования  правового регулирования отношений, возникающих из публичного конкурса, представляется целесообразным внести изменения в Гражданский кодекс: в ч. 1 п. 3 ст. 1057 слова "путем объявления в печати или иных средствах массовой информации" исключить.

     Ввиду того что Гражданский кодекс не содержит какого-либо указания на способ объявления закрытого публичного конкурса, представляется, что последнее может быть совершено любым способом, в том числе посредством телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной связи.

     С учетом изложенного можно сделать  вывод, что условие публичности  конкурса в новом Гражданском  кодексе означает, во-первых, что объявление публичного конкурса должно быть обращено ко всем и к каждому, во-вторых, совершается предусмотренным законом способом.

     Во-вторых, направленность публичного конкурса на достижение общественно полезных целей. Данное условие является новеллой гражданского законодательства. Однако целесообразность данной новеллы вызывает некоторые сомнения, поскольку с ее введением применение юридической конструкции конкурса неоправданно ограничивается сферой публичных интересов.

     В Гражданском кодексе отсутствует какое-либо указание на характер общественно полезных целей. В связи с этим, а также принимая во внимание тот факт, что публичный конкурс может проводиться в сфере духовного производства и преследовать удовлетворение духовных потребностей, представляется, что общественная полезность должна толковаться расширительно, т.е. может иметь как материальный, так и духовный характер.

     Отсутствие  в конкурсе направленности на достижение общественно полезных целей влечет за собой определенные правовые последствия. В одном из комментариев к Гражданскому кодексу высказано мнение о том, что отсутствие общественно полезной цели делает публичный конкурс не соответствующим требованию закона, сформулированному в п. 2 ст. 1057 ГК РФ, и соответственно влечет его недействительность по ст. 168 ГК РФ <*>. На мой взгляд, отсутствие общественно полезных целей при проведении публичного конкурса само по себе не должно влечь за собой недействительность последнего, поскольку проведение такого конкурса не противоречит требованиям закона и иных правовых актов и не нарушает прав и интересов других лиц. Гражданский кодекс допускает возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (п. 1 ст. 8). Один из примеров таких сделок - объявление конкурса, не направленного на достижение общественно полезных целей. Отсюда следует, что отсутствие в конкурсе направленности на достижение общественно полезных целей только меняет квалификацию возникших обязательств: обязательств из объявления публичного конкурса на обязательства из объявления конкурса. Практическое значение сделанного вывода заключается в том, что правовое регулирование такого конкурса находится вне рамок гл. 57 ГК РФ и осуществляется общими нормами об обязательствах. Сказанное, однако, не означает принципиальную невозможность применения к определенным отношениям по проведению конкурса, не направленного на достижение общественных целей, норм гл. 57 ГК РФ. Некоторые из последних (например, правила п. 2 ст. 1059 о распределении награды между лицами, совместно выполнившими работу) вполне могут быть применены в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).⁹