Уголовное преследование и проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката

 Одним из важнейших субъектов уголовно-процессуальной деятельности является адвокат - лицо, осуществляющее защиту прав и законных интересов лиц путем оказания квалифицированной юридической помощи. И.Я. Фойницкий говорил относительно роли адвокатуры в обществе следующее: "Институт адвокатуры имеет огромную важность не только для интересов сторон, но и для общих интересов надлежащего отправления правосудия, т.к. она является непременной и лучшей помощницей суда. Стеснение адвокатской деятельности уменьшает вероятность правильного судебного решения, а отсутствие ее порождает величайшее неравенство перед судом сторон, из которых одна опытна в судебном производстве, а другая такой опытности не имеет. Пороки, адвокатуру разъедающие, оказывают влияние на судебную деятельность и на сам суд" <1>.

 Однако адвокаты в России никогда не обладали равными правами с представителями правоохранительных или судебных органов. Например, возбудить уголовное дело в отношении судей или прокуроров всегда было крайне сложно. К адвокатам же закон относился как к обычным гражданам. Достаточно сказать о том, что особенности при производстве по уголовным делам в их отношении были закреплены только в 2002 г. УПК РФ и ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (далее - ФЗ "Об адвокатской деятельности..."), тогда как гарантиями неприкосновенности судьи были наделены Закон "О статусе судей в РФ" 1992 г., а прокуроры - ФЗ "О прокуратуре РФ" также 1992 г.

Вместе  с тем, как справедливо отмечается в юридической литературе, адвокат  является оппонентом власть имущих, поэтому  на него пытались и пытаются воздействовать как возбуждением уголовных дел, так и отказом в их возбуждении <2>. В связи с данным обстоятельством  адвокат сам нуждается в предоставлении ему правовых гарантий неприкосновенности для беспрепятственного осуществления  своих полномочий, чтобы не бояться  незаконно и необоснованно быть подвергнутым уголовному преследованию.

 Адвокатская неприкосновенность, регламентированная законодательством РФ, в основном соответствует действующим международно-правовым нормам, и понимать ее следует как организационные и правовые гарантии, которое должно создавать государство для эффективной деятельности, что является основой права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав и свобод человека <3>.

Одной из гарантий обеспечения неприкосновенности адвоката являются особенности осуществления  следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении рассматриваемого субъекта. В ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности..." закреплено положение о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Согласно  же ч. 5 ст. 450 УПК следственные и иные процессуальные действия (которые проводятся в том числе в отношении адвокатов), осуществляемые не иначе как на основании судебного решения, должны проводиться с согласия суда (см. в ч. 1 ст. 448 УПК РФ). Налицо противоречие между указанными законодательными актами. Взгляды ученых на данную проблему также разделились.

Д.Т. Арабули считает, что регулирование иных процессуальных действий будет происходить в соответствии с ч. 5 ст. 450 УПК РФ, а следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий) в соответствии с п. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности...", т.к. устанавливаются более широкие гарантии прав и интересов адвоката (его доверителей), т.е. любое следственное действие (оперативно-розыскное мероприятие) в отношении адвоката должно проводиться с согласия суда (см. ч. 1 ст. 448 УПК РФ), а не только то, которое осуществляется на основании судебного решения <4>.

 Согласно другой точке зрения положения п. 3 ст. 8 данного Закона с учетом норм Конституции Российской Федерации (ст. ст. 23, 24, 25) и УПК РФ (ч. 2 ст. 29) не должны трактоваться как обязывающие дознавателя и следователя обращаться к суду за соответствующим разрешением при необходимости проведения в отношении адвоката любого следственного действия. Такое разрешение является необходимым лишь при проведении таких следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые сопряжены с ограничением гражданских прав или неприкосновенности адвоката: заключение под стражу или продление срока содержания под стражей; назначение стационарной судебно-психиатрической или иной судебно-медицинской экспертизы, осмотр жилища, обыск или выемка в жилом и служебном помещениях, личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах адвоката в кредитных организациях, наложение ареста на корреспонденцию, выемка корреспонденции в учреждениях связи, наложение ареста на имущество, контроль и запись телефонных переговоров. Что же касается иных следственных действий, в том числе допроса, следственного эксперимента, опознания, освидетельствования, то для их проведения достаточно принятия соответствующего решения органом, производящим следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, при этом судебное решение не требуется. Расширительная же трактовка п. 3 данной статьи, распространяющая требование о необходимости получения судебного разрешения для производства в отношении адвоката любого следственного действия, не имеет под собой достаточных оснований и поставила бы адвокатов в положение, которое не только не присуще всем остальным гражданам, но и не характерно даже для членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы и федеральных судей <5>.

 Имеется точка зрения, согласно которой требование о необходимости получения разрешения суда на проведение следственного действия в отношении адвоката распространяется на случаи, когда уголовное дело возбуждено и расследование ведется не в отношении данного адвоката, а в отношении другого человека или по факту деяния. Если же уголовное дело в установленном порядке возбуждено в отношении адвоката, то разрешения суда на проведение следственных действий в отношении его не требуется, равно как и на проведение оперативно-розыскных мероприятий, поскольку уголовное дело возбуждается на основании заключения судьи районного суда <6>. Смеем не согласиться с данной позицией. Как нам представляется, сама по себе дача судом заключения о наличии в действиях адвоката признаков преступления не исключает необходимости получения решения суда на производство следственных или иных процессуальных действий, требующих получения такого решения.

Кроме того, данная группа ученых отстаивает позицию, согласно которой "считать, что оперативно-розыскное мероприятие  или следственное действие проводится в отношении адвоката, можно лишь в том случае, если адвокат является непосредственным объектом оперативно-розыскного мероприятия или следственного  действия либо в той или иной мере затрагиваются его права и свободы. В других случаях судебного решения не требуется, хотя в ходе оперативно-розыскного или следственного действия не исключается получение сведений, относящихся или касающихся адвоката или его действий" .

Как разъяснил  Конституционный Суд РФ, "в  соответствии с Определением Конституционного Суда положения статей 7, 29 и 182 УПК  Российской Федерации в их конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих  свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации, и в системном  единстве с положениями пункта 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской  деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не предполагают возможность  производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения" <8>.

 На основе анализа вышеизложенных позиций считаем, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным. Однако представляется, что в ст. 29 УПК РФ следует предусмотреть запрет обыска и выемки в служебном помещении адвоката без судебного решения, что обеспечит дополнительный контроль за сохранением адвокатской тайны.

При этом считаем, что установленное ч. 5 ст. 165 УПК РФ право следователя в  исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить  такие следственные действия на основании  постановления без получения  судебного решения, с последующим  уведомлением о таком действии судьи, должно действовать и в отношении  адвокатов.

Практика  показывает, что довольно часто при  решении вопроса о проведении обыска у адвокатов правоохранительные органы и суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует  провести обыск. Например, как пишет  В.Н. Буробин, следователи в своих постановлениях, а затем суды в своих судебных актах указывают следующее: "У следователя имеется предположение о том, что в помещении, занимаемом адвокатом, могут находиться разыскиваемые следователем предметы (печати организаций, документы и др.)". В другом случае суд дал разрешение на проведение обыска у адвокатов, только исходя из того факта, что подозреваемый по уголовному делу в мошенничестве заходил в помещения, занимаемые адвокатами, и общался с адвокатами <9>.

 Считаем, что подобный формальный подход недопустим. При принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (ч. 4 ст. 7, ст. 17 УПК РФ) <10>. Уместно будет еще раз обратить внимание на Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О, в котором указано, что в силу п. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности..." проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из ч. 4 ст. 7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, - в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу <11>.

 Судебное решение, разрешающее вопрос о возможности производства обыска в жилом или служебном помещении адвоката, должно отвечать требованиям законности, обоснованности и мотивированности, т.е. в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его произведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

Требует также конкретизации вопрос о  порядке производства личного обыска в отношении адвокатов. Приведем следующий пример из практики. Адвокатом Т., выступившим в защиту интересов адвоката Ф. как лица, подвергнутого задержанию и личному обыску, было обжаловано постановление судьи Р. районного суда Республики Мордовия, которым была оставлена без удовлетворения жалоба адвокатов А. и Ш. о признании незаконными действий сотрудников милиции по факту указанного задержания адвоката Ф. Верховным судом Республики Мордовия данное постановление было оставлено без изменений со следующей мотивировкой: "Довод жалобы о том, что задержание, равно как и личный обыск, как следственное действие может быть применено в отношении адвоката лишь после дачи судом заключения о наличии в его действиях признаков преступления на основании положений ст. 448 УПК РФ и вступления его в законную силу, не соответствует требованиям главы 52 УПК РФ, что подтверждается и правовой позицией, выраженной Конституционным Судом РФ в его Определении от 18 июля 2006 г. N 286-О. Согласно требованиям УПК РФ задержание подозреваемого следственным действием не является, а представляет собой одну из мер процессуального принуждения. При этом, как верно указано судом, изъятие удостоверений, ключей, сотовых телефонов и денежной суммы произведено в рамках задержания подозреваемого Ф." <13>. Представляется, что личный обыск в отношении адвоката в ходе его задержания в процессе совершения преступления, непосредственно после его окончания либо при попытке скрыться с места преступления, по подозрению в совершении преступления не требует получения судебного решения.

  Таким образом, с целью недопущения понимания положения ФЗ "Об адвокатской деятельности..." как подразумевающего получение судебного решения на производство всех следственных действий в отношении адвоката и с учетом вышеуказанных предложений предлагаем абз. 1 ч. 3 ст. 8 данного Закона изложить следующим образом: "Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) осуществляется в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации". 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1.Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб.: Издательство "Альфа", 1996. С. 467 - 468.

2> См.: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. Часть I: Учебник / Под ред. И.Л. Трунова. М.: Эксмо, 2006. С. 201.