Правосудие

21

законами  РФ  и  общепризнанными  принципами  и  нормами международного права действуют последние.

17 июля 1997 года Верховный  Совет Украины ратифицировал  Европейскую конвенцию о защите  прав человека и основных свобод 1950 года и в силу ст. 9 Конституции  Украины Европейская конвенция  по защите прав человека является  частью национального законодательства  Украины.

Подчеркивается, что  ст. 171 УПК РФ и ст. 43 УПК Украины  определяют, что обвиняемый - это  лицо, относительно которого в установленном  порядке вынесено постановление  о привлечении в качестве обвиняемого. Однако, исходя из прецедентов Европейского суда, суд считал, что лицу предъявлено  обвинение и в таких случаях:

1) выписан ордер  на его арест (дело Вемхов  против ФРГ, 27.06.68 года);

2) лицо официально  проинформировано о том, что  против него открыто уголовное  дело (дело Ноймастер против Австрии  от 27.06.86 года);

3) государственные  органы, которые ведут расследование  в связи с нарушением таможенного  законодательства, предъявляют требование  лицу предоставить им документы,  и при этом наложен запрет  на банковские счета (дело Функе  против Франции от 25.02.93 года).

Выводы указывают  на то, что право пользоваться услугами защитника возникает у лица тогда, когда возбуждено уголовное дело, лицо задержано, или против него выполняются  следственные действия - производится выемка документов или у него проводится обыск.

Отмечается, что  предусмотренное ст. 6 Европейской  Конвенции право на справедливый суд содержит в себе принцип обеспечения  равного процессуального положения  сторон. Это означает, что каждой из сторон при рассмотрении дела должна быть предоставлена гарантированная  возможность представить свое дело в таких условиях, которые не ставят ее

22

существенным образом  в менее благоприятное положение  по сравнению с оппонентом. Положение  сторон в процессе должно быть справедливым.

Право на справедливое судебное разбирательство также  допускает состязательный характер процесса, что означает принципиальную возможность для сторон в уголовном  процессе быть уведомленными обо  всех представленных доказательствах  и иметь возможность их комментировать. При этом Европейский суд проверяет  фактическую состязательность сторон в процессе, независимость и законность назначения экспертов и экспертиз, законность методов получения доказательств, фактическую возможность сторон брать участие в рассмотрении дела на всех ее стадиях.

Принцип равенства  сторон Европейский суд рассматривает  как равенство в представлении  доказательств и равенство в  оспаривании доказательств. Обвиняемый имеет право присутствовать при  представлении и обсуждении доказательства, имеет право задавать вопросы  свидетелям обвинения и предоставить своих свидетелей.

Принцип состязательности в рамках ст. 6 говорит исключительно  об обеспечении равенства сторон в предоставлении и использовании  доказательств и ограничивается проблемой «равенства оружия». При  этом права обвиняемого должны быть обеспечены и в ходе досудебного  следствия, особенно при взятии под  стражу.

Подчеркивает, что  традиционная английская процедура habeas corpus (лат. судебный приказ о доставлении  в суд лица для выяснения правомерности  его задержания) в настоящее время  обросла великим множеством гарантий. К таким гарантиям относится  личное присутствие лица, которое  лишено свободы, перед судом, право  на помощь адвоката, право на ознакомление с материалами дела и основаниями  обвинения, а также неотложное рассмотрение заявления об изучении оснований  для лишения свободы.

23

Кроме этого обвиняемый должен присутствовать при рассмотрении его дела на любом этапе рассмотрения. Ключевым в принципе равных возможностей есть то, что суды должны доказать свою готовность обеспечивать эффективное  осуществление гарантированных  в ст. 6 прав.

Во второй главе - «Практические особенности деятельности защитника по собиранию доказательств  в стадии досудебного следствия» - рассматриваются правовые вопросы  участия адвоката в качестве защитника  на досудебном следствии, обстоятельства, подлежащие выявлению защитником в  уголовном процессе и формы участия  защитника в собирании доказательств  согласно действующему законодательству Украины и России.

В первом параграфе - «Адвокатура как гарант защиты прав подозреваемого и обвиняемого  в стадии досудебного следствия» - дается анализ законодательства Украины, научных источников, результатов  опросов и делается вывод, что  на сегодня в Украине адвокатура остается единым надежным институтом, который действительно гарантирует  гражданину защиту от обвинения, механизм предоставления правовой помощи всем слоям населения в ходе досудебного  следствия отработан и действует  надлежащим порядком. Несмотря на то, что  в Решении Конституционного Суда Украины от 16 ноября 2000 года в деле об обращении Солдатенко была упразднена ч.1 ст.44 УПК Украины, предоставлявшая  право защиты в уголовных делах  только лицам, которые получили свидетельство  на право занятия адвокатской  деятельностью, автор анализирует  ст.ст.44, 45, 46, 47, 48 УПК Украины и  ч.2 ст.8 Закона Украины "О судоустройстве Украины" и делает вывод, что при  отсутствии специального закона о предоставлении правовой помощи сегодня специалисты  в области права не могут быть допущены к ведению защиты в ходе досудебного следствия.     

Во втором параграфе - «Обстоятельства, которые подлежат выявлению защитником в уголовном  процессе» - анализируется 

24

современное состояние  научной мысли и с учетом практики участия защитников в досудебном следствии делается вывод, что защитник на досудебном следствии осуществляет познание вместе со следователем и  иными участниками процесса. Главной  целью защитника является подготовка к состязательности. Для этого  он должен выявить обстоятельства, которые входят в предмет доказывания:

1. Было ли вообще  совершено преступление.

2. Виновность обвиняемого  в совершении преступления и  мотивы преступления.

3. Данные, характеризующие  обвиняемого, его образ жизни,  отношение к труду, соблюдение  трудовой дисциплины, участие в  общественной жизни коллектива, поведение в быту, отношение к  семье и прочие смягчающие  вину обстоятельства, указанные  в законе, а также возраст, состояние  здоровья обвиняемого и его  близких родственников, чистосердечное  раскаивание в совершенном преступлении, данные об инвалидности, наличии  у него государственных наград, почетных, военных и иных званий, данные о бывших судимостях. Кроме  того, защитник должен следить  за правильностью применения  следователем отягчающих обстоятельств,  указанных в УК РФ и Украины.  Указывается, что в 100 проанализированных  уголовных делах данные о личности  обвиняемого следователями собраны  неполно более чем по 45 делам.  Характеристики в основном носят  формальный характер. Следователь  получает их путем истребования  от различных предприятий, учреждений  или дачи соответствующих поручений  органу дознания. Встречаются в  уголовных делах бытовые характеристики, в которых указывается лишь  то, что за время проживания  лица жалоб от соседей не  поступало. Наблюдаются случаи, когда  характеристику пишут участковые  работники милиции.

4. Характер и  размер убытков, причиненных преступлением.  Защитник должен  установить,  действительно  ли  имеет  место

25

имущественный ущерб  и находится ли он в причинной  связи с противоправными действиями подзащитного. Если находится, то не завышен  ли размер ущерба, так как от размера  ущерба может зависеть квалификация действий подзащитного. Защитник должен проверить, подтверждается ли размер ущерба собранными доказательствами, в надлежащем ли порядке оформлены соответствующие  документы. В случае сомнений в правильности определения размера причиненного ущерба защитник должен принять меры к установлению действительного  его размера.

В третьем параграфе - «Формы участия защитника в собирании  доказательств согласно действующему законодательству РФ и Украины» - отмечается, что действующее уголовно-процессуальное законодательство предоставляет защитнику  ряд процессуальных прав, с помощью  которых он реально может осуществить  свою деятельность, Это, во-первых, права, которые защитник реализует и  получает необходимую информацию в  деле для успешного осуществления  своей деятельности. В первую очередь  – это ознакомление с материалами  дела и встречи с подзащитным. Во-вторых, это права, которые защитник реализует и имеет возможность  активно

участвовать в процессе выявления, собирания, исследования доказательств, оправдывающих обвиняемого или  смягчающих его вину. Это право  предоставлять  доказательства,  заявлять  ходатайства, присутствовать во время проведения следственных действий и задавать вопросы участникам уголовного процесса, собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы в качестве доказательств в деле. В-третьих, это права, которые он использует и оказывает этим содействие объективности ведения уголовного процесса, а также предохраняет от возможных нарушений своих прав и прав подзащитного. Это права заявлять отводы следователю и прокурору, а также право подать жалобу на действия и решение органов, которые ведут расследование дела.

26

Диссертант поддерживает мнение Т.В.Варфоломеевой о том, что  существует четыре формы участия  защитника в собирании доказательств: свидание защитника с подзащитным, участие в проведении следственных действий, заявление ходатайств, предоставление доказательств.

Анализ научных  источников и результаты анкетирования  дали возможность определить проблемные аспекты реализации права на свидание, в особенности, если лицо задержано  или арестовано, проблемы со свиданиями в следственном изоляторе, проблемы с обеспечением конфиденциальности свиданий. Предлагается внести дополнение к ч.2 ст. 49 УПК РФ и к ч. 5 ст. 44 УПК Украины, где указать, что  постановление следователя и  определение судьи о допуске  защитника к участию в деле выносится в течение часа.

Отрицательно оценивается  ст. 55 проекта УПК Украины, в которой  предлагается установить право защитника  на свидание после первого допроса, так как это значительно ухудшает положение лица по сравнению с  ныне действующим законом.

Анализируются научные  источники и результаты анкетирования  и утверждается, что участие защитника  в следственных действиях служит гарантией соблюдения закона при  их проведении и обеспечивает полноту и объективность полученных результатов. Однако, упразднение права защитника задавать вопросы при проведении следственного действия, значительно ухудшило возможность защиты на досудебном следствии. В то же время и сейчас защитник имеет возможность при нарушении следователем порядка проведения следственного действия указать на имеющие место нарушения путем записи в протоколе. Последнее не исключает, а наоборот, предусматривает принесение позднее жалобы об этом прокурору, осуществляющему надзор за следствием.

В то же время, результаты опросов 75 адвокатов показывают, что  только 63% защитников принимают участие  во всех следственных действиях, в которых  имеют право участвовать согласно УПК Украины.

27

37% защитников не  принимают участие в следственных  действиях. Причины, которые мешают  защитникам участвовать в следственных  действиях, можно разделить на  четыре группы: 1) препятствия, которые  создаются защитникам следователями; 2) недостаток времени; 3) занятость  в иных процессах, нецелесообразность  участия защитника в следственных  действиях с точки зрения защиты; 4) неплатежеспособность клиента.

Поддерживается  мнение о необходимости допуска  защитников к участию в «следственных  действиях, которые повторить невозможно». Это могло бы быть участие защитников в осмотрах места преступления, при  проведении экспертиз, в допросах потерпевших, свидетелей, экспертов, которые не смогут появиться в суде для дачи показаний (например, если потерпевший смертельно ранен или свидетель болен). С  учетом этого п. 5 ч.1 ст.53 УПК РФ и  п.4 ст.48 УПК Украины (в п.4 статьи 55 проекта УПК Украины) необходимо дополнить и указать, что защитник имеет право:

"участвовать  в допросах потерпевших, свидетелей, экспертов, которые не смогут  явиться в суд для дачи показаний,  подозреваемых, обвиняемых, осмотрах  места происшествия, опознании, при  проведении экспертиз и других  следственных действиях, которые  проводятся при их участии  или по их ходатайству или  ходатайству самого защитника,  а при выполнении других следственных  действий - по разрешению лица, которое

осуществляет дознание, следователя, прокурора, судьи, суда и  при этом задавать вопросы допрашиваемым  лицам, делать письменные замечания  по поводу правильности и полноты  записей в протоколе этого  следственного действия".

Анализ современного состояния законодательства и учет потребности в применении защитником научно-технических средств при  проведении тех следственных действий, в которых он участвует, а также  при ознакомлении с материалами  дела позволяет утверждать, что защитник должен по своей инициативе иметь  право применять звукозапись, киносъемку, видеосъемку, фотографирование при  допросе 

28

подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, предъявлении лица для опознания.

Отмечается, что  ходатайства, направленные на собирание  доказательств, есть одним из действенных  способов участия защитника в  собирании доказательств на досудебном следствии. С их помощью защитник ставит вопросы о доказанности обвинения, правильности квалификации, целесообразности принятия конкретных процессуальных решений, оказывает содействие собиранию, проверке и оценке доказательств.

Автор разделяет  ходатайства на два вида в зависимости  от того, касаются они процессуально-правовых вопросов, возникающих в деле, или  связаны с решением вопроса по сути.