Договор коммерческой концессии

О.А. Городов отмечал, что описываемая  обязанность пользователя заключается  в реализации предоставленных ему  средств индивидуализации правообладателя  путем публичной демонстрации вещественных предметов, несущих неопределенному  кругу лиц информацию, необходимую для распознания последнего⁴⁷.

Е.А. Суханов же считал, что из содержания данной обязанности вытекает прежде всего необходимость использования  франчайзи комплекса исключительных прав «строго определенным в договоре способом»⁴⁸.

Анализ изложенных позиций приводит к выводу об отсутствии необходимости в противопоставлении их друг другу. Представляется, что абз. 2 ст. 1032 ГК РФ требует от пользователя в равной степени как осуществления предпринимательской деятельности, предусмотренной договором коммерческой концессии, так и использования исключительных прав, предоставленных ему в составе комплекса, «указанным в договоре образом».

Формулировка «указанным в договоре образом» подразумевает именно способы использования исключительных прав. Подтверждается это следующим.

Говоря о порядке использования  исключительных прав, законодатель имеет  в виду, лицензионные обязательства  пользователя. Правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, применяемые в субсидиарном порядке к договору коммерческой концессии, не содержат требований об использовании лицензиатом исключительных прав «указанным в договоре образом». Применительно к лицензионным соглашениям законодатель оперирует лишь термином «способ использования», указывая в п. 6 ст. 1235 ГК РФ, что условие о способах использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации является существенным для любого лицензионного соглашения.

Разработчики части четвертой ГК РФ, комментируя положения ст. 1235 Кодекса, особое внимание обращают на то обстоятельство, что «какой-либо способ использования, прямо не указанный в лицензионном договоре (а, например, подразумеваемый сторонами или вытекающий, по мнению сторон, из «обычаев делового оборота»), не считается разрешенным (предоставленным) лицензиату (абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК). Последний вправе использовать соответствующий объект только в тех пределах и теми способами, которые прямо предусмотрены договором... Поэтому в случае спора не могут быть приняты во внимание ссылки какой-либо из сторон ни на «подразумеваемые условия» договора, ни на «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» («заведенный порядок»), ни на «обычаи делового оборота» (ст. 431 ГК)»⁴⁹.

Следовательно, не указав в самом  тексте лицензионного договора ни один из способов использования предоставляемого исключительного права, стороны  тем самым делают договор незаключенным.

Подобное положение вещей неизбежно  отражается на правовом регулировании обязательств, опосредуемых заключением договоров коммерческой концессии. Учитывая, что согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ нормы, посвященные лицензионным соглашениям, в субсидиарном порядке применяются к договору коммерческой концессии, содержание последнего должно прямо указывать на способы, которыми каждое из исключительных прав, предоставляемых в составе комплекса, может и должно использоваться пользователем. Иначе договор коммерческой концессии, во всех случаях основанный на предоставлении одним контрагентом другому комплекса исключительных прав, нельзя считать заключенным.

Изложенный вывод указывает  на несовершенство предписания, содержащегося в абз. 2 ст. 1032 ГК РФ. Во-первых, оставление в тексте закона формулировки «указанным в договоре образом», характеризующей порядок использования пользователем предоставленных ему исключительных прав, приводит к сокрытию истинного смысла соответствующего правила. Во-вторых, из абз. 2 ст. 1032 ГК РФ следует, что использовать указанным в договоре способом пользователь должен не все предоставленные ему в составе комплекса исключительные права, а только права на средства индивидуализации правообладателя, в то время как в действительности это не так. Анализируемое предписание распространяется на любые исключительные права, включенные сторонами в состав объекта договора коммерческой концессии, будь то право на изобретение, промышленный образец или на ноу-хау.

В.В. Витрянский полагает, что существенным по признаку необходимости для договора коммерческой концессии условием является также условие о сроке действия договора. Из определения договора франшизы следует, что «он в принципе носит срочный характер»: в соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав на срок или без указания срока. Если же договор франшизы заключается без указания срока, правоотношения сторон регулируются правилом, в соответствии с которым каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). «Следовательно, заключая срочный договор коммерческой концессии без указания срока, стороны либо предусматривают в договоре срок (более шести месяцев), который отводится для предупреждения контрагента о его одностороннем прекращении, либо соглашаются с тем, что это условие их договора будет регулироваться диспозитивной нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1037 ГК». Поэтому условие о сроке действия всегда присутствует в договоре коммерческой концессии⁵⁰.

Однако из п. 1 ст. 1027 ГК РФ следует, что договор коммерческой концессии может быть заключен как на срок, так и без указания срока (см. приложение 3). Приводимый же В.В. Витрянским аргумент никоим образом не свидетельствует о срочности договора франшизы. Скорее, наоборот: соответствующее правило о порядке расторжения договора (п. 1 ст. 1037 ГК РФ) служит подтверждением тезиса, согласно которому договор коммерческой концессии может иметь бессрочный характер. Иначе не ясно, с какой целью законодатель предусмотрел специальный порядок прекращения договорных отношений сторон на тот случай, когда соглашение заключено без указания срока его действия.

В литературе встречается и более оригинальный подход к характеристике бессрочного договора коммерческой концессии в контексте правила об особом порядке его расторжения. Так, А.А. Иванов, критикуя позицию В.В. Витрянского, указывает, что такой договор надо признавать заключенным не на срок, а под отменительным условием⁵¹. С этой точкой зрения нельзя согласиться. Уведомление о намерении прекратить договорные отношения, направленное одной стороной договора коммерческой концессии в адрес другой, не может рассматриваться в качестве отменительного условия, поскольку таковым может быть только такое событие, наступление которого не зависит от воли участников конкретного правоотношения. В данном же случае соответствующее событие (направление уведомления) наступает исключительно по воле одного из участников договора, вследствие чего рассматриваемое условие является потестативным.

Е.А. Суханов относит ко второй группе существенных условий договора коммерческой концессии также и условия, закрепленные императивными предписаниями  ст. 1031, 1032 ГК РФ, в том числе условие об обязательности передачи правообладателем пользователю документации и иной необходимой информации для осуществления предоставляемых в соответствии с договором прав, обязанность неразглашения пользователем конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя, и т.д.⁵².

Эту точку зрения разделяют далеко не все исследователи. Так,                 А.А. Иванов указывает на то, что существенными для любого договора являются такие условия, неурегулированность которых объективно не позволяет сторонам действовать и реализовывать договорные отношения⁵³.

Подводя итог рассмотрению вопроса  о существенных условиях договора коммерческой концессии, следует отметить, что  условиями, без достижения соглашения по которым договор франшизы нельзя считать заключенным, являются условия: 1) о предмете договора; 2) о размере вознаграждения, выплачиваемого пользователем правообладателю; 3) о виде предпринимательской деятельности, на осуществление которой рассчитан заключаемый сторонами договор, и 4) о способах использования исключительных прав, предоставляемых в составе комплекса.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

 

По своей правовой природе договор коммерческой концессии - это комплексный договор, в котором преобладает в качестве основы лицензионный договор о предоставлении исключительного права на товарные знаки и другие объекты исключительных прав.

Неоднозначные подходы к определению  правовой природы договора коммерческой концессии обусловлены использованием в российском законодательстве разнопорядковых  критериев разграничения договоров. Речь идет об объектах исключительных прав, о комплексном, предпринимательском характере договора, о его субъектном составе.

Наряду с признаком направленности договора коммерческой концессии на использование средств индивидуализации и других объектов исключительных прав для договора коммерческой концессии целесообразно выделить еще два основных признака: 1) предоставление комплекса прав на средства индивидуализации; 2) предоставление прав в целях использования в предпринимательской деятельности. Данные критерии являются базисными при определении юридической природы договора коммерческой концессии как особого лицензионного договора и его разграничении с другими договорами, например с договором простого товарищества.

Доказано, что закрепленные в отечественном гражданском законодательстве правовые механизмы позволяют вовлечь в орбиту договора коммерческой концессии сопутствующие ему обязательства. Причем добиться этого можно и на стадии возникновения, и на стадии исполнения указанных обязательств.

Существующая неопределенность в  вопросе о перечне обязательных элементов комплекса исключительных прав также преодолима. Для ее устранения достаточно прибегнуть к системному толкованию норм о договоре коммерческой концессии.

В то же время об окончательном решении ряда проблем, связанных с правовым регулированием франчайзинга в России, пока говорить преждевременно. В частности, нуждается в более глубоком изучении вопрос о допустимости заключения договора коммерческой концессии в качестве правообладателя группой лиц, объединившихся на основе договора о совместной деятельности, если к моменту заключения договора о совместной деятельности указанные лица не обладают общими исключительными правами. Отсутствует универсальное решение проблемы дискриминации пользователя в рамках франшизной сети правообладателя и т.д.

Некоторые вопросы правового регулирования  франчайзинга помогут решить новеллы Федерального закона от 18.07.2011 № 216-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации».

Так, условия и порядок раскрытия  правообладателем пользователю информации на этапе, предшествующем заключению договора коммерческой концессии, должны быть предусмотрены законом.

Отсутствие в отечественной  цивилистической доктрине однозначных  подходов к решению указанных  выше проблем, а также необходимость  совершенствования законодательства о франчайзинге, возможные направления  которого выявлены в результате проведенного исследования, должны послужить стимулом к дальнейшему изучению института коммерческой концессии.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

 

                                        1. Нормативные акты

 

1. Конституция Российской Федерации // СПС КонсультантПлюс, 2011.
2. Приложение к Информационному бюллетеню. Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств. 1995. № 6. С. 3 - 192.
3. Регламент Комиссии ЕС № 2790/1999 «О применении ст. 81(3) Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и к согласованной практике» (далее - Регламент Комиссии ЕС № 2790/1999) // СПС КонсультантПлюс, 2011.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации Часть II от 26 января 1996 года  // СПС КонсультантПлюс, 2011.

 

                           2. Судебная практика

5. Постановление ФАС Московского округа от 4 ноября 2009 г. № КГ-А40/3549-09 // СПС КонсультантПлюс, 2011.
6. Постановление ФАС Московского округа от 8 сентября 2004 г. № КГ-А40/7728-04 // СПС КонсультантПлюс, 2011.

 

3. Книги, учебная литература, монографии, статьи и др.

 

 

7. Journal offlciel des Communautes europeennes. 1980. 31 oct. P. 1 - 47.
8. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 2006.
9. Алланина Л.М. Вотчинные выдачи в концепции совершенствования Гражданского кодекса. // История государства и права. 2011. № 15. С.23-27.
10. Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. М.: Юристъ, 2009.
11. Белов В.А. Объект субъективного гражданского права, объект гражданского правоотношения и объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007.
12. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2005.
13. Гражданское право России. Часть вторая: Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Статут, 2009. С. 590.
14. Гражданское право. Часть 2: Обязательственное право / Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 2008.
15. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2010.
16. Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: ТК «Велби»; Проспект, 2004.
17. Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 4: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2008. 
18. Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2005.
19. Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе Российской Федерации // Хозяйство и право. 2007. № 12. С. 113.
20. Забегайло Л.А., Евдокимова Е.А. Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. // Право и экономика. 2008. № 8. С.4-7.
21. Каткова М.Н. Франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности: понятие и правовые основы. // Предпринимательское право. 2011. № 2. С.34-36.
22. Климова С.В. Франчайзинг: понятие, правовое регулирование и зарубежный опыт. // Внешнеторговое право. 2009. № 2. С.6.
23. Климова С.В. Договор франчайзинга: анализ основных элементов. // Юрист. 2009. № 12. С.36.
24. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2008.
25. Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Норма, 2007.
26. Корлякова Н.В. Сущность и особенности ответственности сторон по договору коммерческой концессии. // Налоги (газета). 2010. № 13. С.12.
27. Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005.
28. Ламм Т.В. Многосторонние договоры в гражданском праве. Общие положения. Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2002.
29. Лермонтов Ю.М. Коммерческая концессия: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты. //Административное право. 2011. № 2. С.13.
30. Лозовская С.О Договор коммерческой концессии. // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5. С.42.
31. Лысенко Е.С. Проблемы законодательного регулирования комплекса исключительных прав в договоре коммерческой концессии. // Правовые вопросы строительства. 2008. № 1. С.5-6.
32. Майлер А.З., Куликов С.А. Пособие по франчайзингу. М.: Российская ассоциация развития франчайзинга (РАФ), 2001. С. 13.
33. Муравьева К.М. Соотношение понятий «концессия» и «коммерческая концессия». // Законодательство и экономика. 2007. № 8. С.23.
34. Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2006.
35. Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии // Государство и право. 2000. № 3. С. 10.
36. Райников А.С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами. // Вестник гражданского права. 2008. № 3.
37. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2004. С. 362 - 363.
38. Рыкова И. Особенности национального франчайзинга // Бизнес-адвокат. 2002. № 11. С. 12.
39. Рыкова И.В. Настоящее и будущее договора коммерческой концессии. // Юридическая газета. 2011. № 6. С.25.
40. Рыкова И.В. Франчайзинг в деятельности отечественных производителей // Маркетинг в России и за рубежом. 2001. № 1. С. 87 – 88
41. Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 1999. С. 133.
42. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 209.
43. Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие для высших учебных заведений. М.: Перспектива, 2005.
44. Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности. М.: ГроссМедиа, 2008. С. 9.
45. ФомичеваТ.Франчайзинг по-русски .// ЭЖ-Юрист. 2010. № 33. С.24.
46. Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург: ИД «УралЮрИздат», 2005.
47. Ющенко Н.А. Коммерческая концессия в свете части четвертой Гражданского кодекса РФ. // Внешнеторговое право. 2008. № 1. С.45.
48. Ющенко Н.А. Об унификации понятия коммерческой концессии и его законодательном закреплении в России и за рубежом. // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С.32.
49. Ющенко Н.А. Правовое регулирование коммерческой концессии и франчайзинга в России и за рубежом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2008. С. 4 - 5.