Биржевые сделки

Рассмотрим каждого участника  биржевых сделок в отдельности.

Организатор торговли.

В зависимости от сферы  деятельности выделяют организатора торгов на товарной бирже, валютной и фондовой биржах. На них распространяются нормативно-правовые акты разных регуляторов соответствующей  области. Например, деятельность организатора торговли на фондовой бирже регулируется Федеральным законом «О рынке  ценных бумаг» и нормативно-правовыми  актами ФКЦБ[13]. На организатора торговли в области товарных бирж распространяются Федеральный закон «О товарных биржах и биржевой торговле» и акты Комиссии по товарным биржам при Министерстве по антимонопольной политике[14]. Деятельность организатора торговли на валютной бирже  регулируется Федеральным законом  «О валютном регулировании и валютном контроле»[15] и нормативно-правовыми  актами ЦБ РФ.

В соответствии со ст.9 Закона «О рынке ценных бумаг» деятельностью  по организации торговли на рынке  ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками  рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором  торговли. Организатор торговли осуществляет вспомогательную функцию для  конечного заключения договора. В  соответствии со ст.11 Закона «О рынке  ценных бумаг» фондовой биржей признается только организатор торговли на рынке  ценных бумаг, не совмещающий деятельность по организации торговли с иными  видами деятельности, за исключением  деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации  биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества  в аренду.

Таким образом, закон ставит знак равенства между понятиями  «организатор торговли» и «фондовая  биржа». Закон также определяет организационно-правовую форму фондовой биржи, т.е. организатора торговли, - фондовая биржа создается  в форме некоммерческого партнерства  или акционерного общества.

Выясним роль организатора торговли при заключении биржевых сделок. Является ли организатор торговли стороной биржевого  договора?

Организатор торговли осуществляет вспомогательную функцию при  заключении деривативных договоров.

Он только создает благоприятные  условия для участников торговли, для заключения биржевых сделок. В  соответствии с п.1 ст.2 Закона о товарных биржах организатор торговли формирует  оптовый рынок путем организации  и регулирования биржевой торговли, осуществляемый в форме гласных и публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время.

Может ли, вместе с организацией самой торговли, биржа выступать  стороной фьючерсного или опционного контракта? Нет. К такому выводу подводит анализ ряда статьей законодательства. Во-первых, п.2 ст.3 Закона о товарных биржах гласит, что биржа не может  осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно  связанную с организацией биржевой торговли. Такое ограничение устанавливает  и п.4 ст.11 Закона о рынке ценных бумаг, который допускает лишь совмещение деятельности по организации торговли с деятельностью валютной биржи, товарной биржи, клиринговой деятельностью, деятельностью по распространению  информации, издательской деятельностью, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду. Таким  образом, у биржи (организатора торговли) ограниченная, специальная правоспособность. Вся деятельность биржи заключается  только в организации самой биржевой торговли, но не в их участии. Пункт 3 ст.7 Закона о биржах прямо предусматривает, что биржевые сделки не могут совершаться  от имени и за счет биржи. Если биржу  считать стороной договора, то такой  договор должен быть признан недействительным, т.к., во-первых, такой договор противоречит вышеназванным нормам, во-вторых, такой  договор противоречит ст.173 ГК РФ как  сделка, совершенная юридическим  лицом, выходящая за пределы его  правоспособности. С.Э. Жилинский отмечает: «Биржевые сделки нельзя совершать  от имени и за счет биржи»[16].

Фьючерсный или опционный  контракт заключается между двумя  лицами - продавцом и покупателем. Биржа лишь помогает заключению данного  договора. Кроме того, продать биржевой актив может только его собственник. Если мы говорим о товарных фьючерсах, то продавец продает имеющийся в  собственности биржевой товар или  приобретаемый в будущем биржевой актив. Сама биржа (организатор торговли) не является собственником биржевого  актива и не предполагает его приобретение в будущем, т.к. это противоречит целям ее деятельности и законодательству. Но определенные правоотношения между  биржей и сторонами договора имеются. Эти правоотношения выходят за рамки  самого деривативного контракта. Безусловно, у продавца и покупателя есть обязательства  перед биржей, как и у биржи  перед ними. Но эти обязательства  вытекают не из фьючерсного контракта, а из участия сторон в биржевых торгах в целом и обязательства  биржи по организации этих торгов.

Эти обязательства можно  разделить на:

· обязательство биржи  по организации биржевых торгов;

· обязательства покупателя и продавца перед биржей по исполнению всех взятых на себя обязательств по участию  в биржевых торгах.

Хотя в определенной степени  в круг этих обязательств входит и  обязательство по добросовестному  исполнению обязательств, взятых на себя непосредственно перед своим  контрагентом, т.е. обязательство не нарушать интересы других участников биржевой торговли. Но такие правоотношения нельзя считать правоотношениями, вытекающими  из самого деривативного контракта. При нарушении обязательств по фьючерсному  контракту за защитой нарушенного  права в суд обращается не биржа, а сторона договора, чьи права  были нарушены, а биржа может участвовать  как третье лицо[17].

Кроме всего этого, в законодательстве существуют прямые запреты для организатора торговли на выступление в фьючерсном контракте в качестве контрагента. Так, п.3.2 постановления ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9 гласит, что организатор  торговли не вправе выступать стороной фьючерсных контрактов (управомоченным и обязанным лицом по опционам). В пункте 3 ст.7 Закона о биржах сказано, что биржевые сделки не могут совершаться  от имени и за счет биржи.

Таким образом, вышеназванные  обстоятельства приводят к выводу, что субъектом биржевого контракта  выступают только продавцы и покупатели, организатор торговли (биржа) стороной договора быть не может.

Биржевой контракт - это  двухсторонняя сделка, договор, т.к. для его заключения требуется  только согласие продавца и покупателя. Биржа согласия на договор не дает, она лишь констатирует факт совпадения условий двух встречных заявок, поданных сторонами, и регистрирует в реестре  совершенных сделок. Таким образом, субъектами правоотношения, вытекающего  из биржевого контракта, выступают  только продавец и покупатель.

Не следует рассматривать  целый (единый фьючерсный или опционный  контракты) деривативный контракт как  совокупность двух договоров, двух составляющих. Фьючерсный и опционный контракты - это двухсторонние сделки, договоры между продавцом и покупателем (управомоченным и обязанным лицом  по опционам), но не договор между  биржей и продавцом и биржей и  покупателем.

Клиринговая организация

Особенности совершения срочных  сделок, в том числе фьючерсных, заключаются в наличии института  клиринга (от англ. «clearing» - система  безналичных расчетов). Клиринговая  организация представляет собой  ключевую фигуру на рынке деривативов, особый элемент организации биржевой торговли.

В соответствии со ст.6 Закона о рынке ценных бумаг клиринговая  деятельность - это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам  ценных бумаг и расчетам по ним. В  Законе о товарных биржах определение  клиринговой организации не дается, но в п.1 ст.28 указывается, что биржа  в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых  центров).

Для осуществления клиринговой  деятельности необходимо получить соответствующую  лицензию, выдаваемую в зависимости  от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа). Клиринговая  организация, осуществляющая деятельность на валютной бирже, должна получить лицензию в ЦБР (Центральный банк России); клиринговая организация, осуществляющая деятельность на товарной бирже, получает лицензию в КТБ (Комитет по товарным биржам) при МАП[18]. В соответствии со ст.39 Закона о рынке ценных бумаг, все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения-лицензии, выдаваемой ФКЦБ.

Порядок получения лицензии клиринговой организацией регулируется Постановлением ФКЦБ N 50[19] и Постановлением ФКЦБ N 32/пс[20]. В соответствии с п.9.1 Постановления N 50 клиринговую деятельность вправе осуществлять только юридические  лица, созданные в форме закрытого  акционерного общества или некоммерческого  партнерства.

В соответствии с п.3.5 Постановления  ФКЦБ N 9 клиринг по фьючерсным контрактам и опционам осуществляется клиринговой  организацией при условии утверждения  и согласования ею с ФКЦБ Правил клиринга по операциям, связанным с  совершением срочных сделок (как  отдельного документа или раздела  Условий осуществления клиринговой  деятельности), и Порядка формирования и использования гарантийного фонда, включая все изменения и дополнения к ним.

В целях привлечения клиринговой  организации к биржевым торгам организатор  торгов заключает договор с клиринговым  центром. Взаимодействия между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

В целом функции клиринговой  организации на срочных рынках можно  свести к следующему:

· проверка наличия на счете  участника начальной маржи;

· получение и регистрация  заявок в торговой системе;

· сверка поданных заявок на наличие встречной заявки;

· акцепт принятых заявок-оферт;

· регистрация заключенной  сделки;

· перечисление вариационной маржи и определение ее размера;

· осуществление конечного  расчета между контрагентами  контракта;

· обеспечение исполнения обязательств сторон;

· формирование специальных (гарантийных) фондов.

Участие клиринговой организации  на срочном рынке ставит вопрос о  ее статусе в договоре. Является ли клиринговая организация стороной деривативного договора? Превращается ли фьючерсный или опционный договор  в трехстороннюю сделку в связи  с участием в нем клиринговой  организации?

Получив заявку-оферту участника  фьючерсной торговли в торговой системе  и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. Проверив содержание заявок-оферт (если существенные условия  заявок совпадают), клиринговая организация  акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок как фьючерсный договор. В этом своем  качестве клиринговая организация  превращается в коммерческого представителя  участников торгов, акцептующего поданные сторонами заявки-оферты (ст.184 ГК РФ).

Клиринговая организация  выступает лицом, постоянно и  самостоятельно представляющим интересы предпринимателей, брокеров и дилеров. Более того, п.2 ст.184 ГК РФ допускает  одновременное представительство  разных сторон; такое представительство  допускается с согласия сторон и  в случаях, предусмотренных законом. Это согласие в биржевой торговле достигается путем заключения договора между участником торгов и клиринговой  организацией о клиринговом обслуживании. Постановление ФКЦБ N 32/пс от 14 августа 2002 г. гласит, что (п.1.6) клиринговая организация  осуществляет клиринг на основании  полученных от участников клиринга поручений (инструкций). Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом  обслуживании и поручений (инструкций) делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торговли фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров, осуществление прав и обязанностей сторон договора и на защиту их интересов в процессе клиринга.

В Постановлении ФКЦБ N 33 говорилось, что для обеспечения исполнения участниками торговли своих обязательств, вытекающих из срочных сделок, клиринговый  центр приобретает все права  и обязанности покупателя базового актива для каждого его продавца и все права и обязанности  продавца базового актива для каждого  его покупателя. Но это обстоятельство не превращает клиринговую организацию  в субъекта правоотношения, вытекающего  из фьючерсного контракта, она не становится стороной договора, она  лишь представляет одновременно интересы обеих сторон контракта. Права и  обязанности по фьючерсному договору возникают непосредственно у  сторон договора, а не у клиринговой  организации. Между клиринговой  организацией и участниками торгов, безусловно, существуют определенные правоотношения, но эти правоотношения возникают не из фьючерсного договора, а из договора о клиринговом обслуживании. В силу этого договора стороны  делегируют свои права клиринговой  организации до момента исполнения договора. Поскольку клиринговая  организация представляет интересы обеих сторон, то она одновременно выполняет функции кредитора  для должника фьючерсного договора и функции должника для кредитора  фьючерсного договора. Таким образом, клиринговая организация становится не стороной договора, а лицом, осуществляющим вышеназванные права и обязанности  от имени реальных, титульных носителей  прав и обязанностей.

Клиринговая организация  осуществляет не только исполнительно-расчетную  функцию, но и гарантирующую. Об этом свидетельствует ряд нормативных  документов. Еще в постановлении  ФКЦБ N 33 говорилось, что клиринговый  центр принимает на себя обязательства  по срочным сделкам, совершенным  в соответствии с Правилами совершения срочных сделок. Постановление ФКЦБ N 9 (п.3.2) говорит, что клиринговая  организация, осуществляющая клиринг  по фьючерсным контрактам и опционам, вправе использовать исключительно  централизованный клиринг с полным или частичным обеспечением. Понятие  централизованного клиринга содержится в постановлении ФКЦБ N 32/пс «Об  утверждении Положения о клиринговой  деятельности на рынке ценных бумаг  РФ», в п.1.9 которого говорится, что  при централизованном клиринге клиринговая  организация выступает стороной в обязательстве, по поводу которого проводится клиринг. Постановление  ФКЦБ N 32/пс предусматривает, что клиринговая  организация, осуществляющая централизованный клиринг, должна исполнить обязательство  по сделкам только по отношению к  участнику, исполнившему со своей стороны  все свои обязательства по заключенным  за его счет сделкам. Это неизбежно  приводит к выводу, что клиринговая  организация является своеобразным субъектом правоотношения, чуть ли ни стороной фьючерсного договора. Однако все-таки думается, что нет. Не превращает фьючерсный (опционный) контракт в трехстороннюю сделку факт предоставления клиринговой организацией гарантии исполнения контрагентами взятых на себя обязательств. В данном случае необходимо говорить не о стороне  сделки как таковой, а о лице, которое  берет на себя обязательство по исполнению контрагентами взятых на себя обязательств. Если допустить, что клиринговая  организация становится стороной договора, то это значит, что сама клиринговая  организация покупает у продавца фьючерсного договора биржевой актив  и сама продает покупателю биржевой актив. Это обстоятельство могло  бы привести к тому, что клиринговая  организация стала бы заниматься торговой деятельностью, а это прямо  запрещается законодательством. В  соответствии с п.2.7 постановления N 51 клиринговые организации не вправе совмещать клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с иными  видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг. Представляется, что между клиринговой организацией и участниками торгов возникают отношения поручительства при одновременном представительстве интересов обеих сторон. В случае неисполнения обязательства по фьючерсному договору должником, кредитор получает удовлетворение от клиринговой организации, поручителя. Более того, клиринговая организация одновременно выступает поручителем для обеих сторон. При неисполнении кем-либо из контрагентов деривативного договора своих обязательств другая сторона обращается к клиринговой организации как к поручителю, к лицу, взявшему на себя риск неисполнения должником обязательства по фьючерсному договору[21]. В этих целях клиринговая организация создает специальный фонд для снижения риска неисполнения обязательства. И в силу ст.363 ГК РФ в случае исполнения клиринговой организацией обязательства кредитору, клиринговая организация сама получает права кредитора и обращается с регрессными требованиями к должнику. Об этом говорит и ст.10 Правил НП «Фондовая биржа РТС»: если в течение трех дней участник торгов (должник) не исполняет свое обязательство, то по решению клирингового центра для погашения задолженности данного участника используются средства Дополнительного фонда, а при их недостаточности используются средства Страхового фонда. В соответствии с п.10.14 ст.10 Правил, эти суммы взыскиваются в установленном законом порядке с неисправного должника и перечисляются в Дополнительный и Страховой фонды соответственно.