Меры процессуального принуждения

      Закон не устанавливает специальный срок применения домашнего ареста. Время  домашнего ареста засчитывается  в срок заключения под стражу (ч. 10 ст. 109 УПК). Соответственно этому время  домашнего ареста (в качестве части  срока заключения под стражу) должно быть засчитано в срок уголовного наказания в виде лишения свободы  из расчета один день за один день (несмотря на то, что в ст. 72 УК это прямо  не предусмотрено). Кроме того, процессуальный закон специально устанавливает  правило исчисления срока домашнего  ареста (ч. 1 ст. 128 УПК). В соответствие с международно-правовыми нормами  должен быть установлен специальный  срок домашнего ареста по аналогии со сроком заключения под стражу (ст. 109 УПК). Каждое арестованное лицо имеет  право на судебное разбирательство  в течение разумного срока  или на освобождение. Срок действия меры, не связанной с тюремным заключением, не превышает срока, установленного компетентным органом в соответствии с законом (п. 11.1 Токийских правил). Если суд при избрании домашнего  ареста не установит его срок, то фактически домашний арест будет  действовать пока ведется предварительное  расследование и судебное разбирательство, т.е. до истечения срока давности уголовного преследования (до 15 лет  по особо тяжким преступлениям - ст. 78 УК). Это грубо и неоправданно (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) нарушает международные  стандарты и конституционное  право на свободу и личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22 Конституции)⁷.

      Если  суд не установит срок домашнего  ареста, то обвиняемый фактически теряет возможность обжаловать неограниченное продление срока содержания под  домашним арестом.

      Представляется, что суд в постановлении (определении) об избрании домашнего ареста должен установить срок ограничений по правилам ст. 109 УПК. По сходным правилам срок домашнего ареста должен продлеваться.

      2.3. Заключение под стражу

      Заключение  под стражу - самая строгая мера пресечения, которая представляет собой  содержание под стражей обвиняемого (подозреваемого) в целях обеспечения  его надлежащего поведения. В  соответствии с п. 42 ст. 5 УПК содержание под стражей - это пребывание обвиняемого (подозреваемого) в следственном изоляторе  или ином месте, определенном ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых  и обвиняемых в совершении преступлений». О порядке содержания под стражей. Заключение под стражу необходимо отличать от задержания подозреваемого и обвиняемого (ст. 91 УПК), от домашнего ареста (ст. 107 УПК) и от уголовного наказания  в виде лишения свободы (ст. 56 УК) или ареста (ст. 54 УК)⁸.

      Для избрания и применения заключения под  стражу, как и для любой другой меры пресечения, необходимы наличие  оснований, условий, мотивов и вынесение  постановления или определения (ст. ст. 97, 99, 101 УПК).

      Заключение  под стражей максимально ограничивает свободу и личную неприкосновенность граждан (ст. 22 Конституции РФ). В  связи с этим процессуальное законодательство устанавливает особые гарантии законности и обоснованности избрания и применения данной меры пресечения (ст. 10 УПК):

      1) заключение под стражу применяется  только по судебному решению  (ч. 2 ст. 22 Конституции РФ; ч. 2 ст. 29 УПК). Заключение под стражу может  быть применено на основе решения  иностранного суда без подтверждения  судом РФ при исполнении запроса  о выдаче (ч. 2 ст. 466 УПК);

      2) заключение под стражу применяется  при невозможности избрания другой, более легкой, меры пресечения. «Содержание  под стражей лиц, ожидающих  судебного разбирательства, не  должно быть общим правилом»  - гласит ст. 9 Пакта о гражданских  и политических правах.

      3) специальным условием избрания  и применения заключения под  стражу является обвинение (подозрение) в совершении преступления, за  которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более 2 лет. Данное условие нуждается в ограничительном толковании. Заключение под стражу может применяться только тогда, когда реально возможно назначение наказания в виде лишения свободы, как правило, более чем на 2 года. Конституционный Суд РФ подчеркивает, что «не допускается заключение под стражу... если лицу не может быть назначено наказание в виде лишения свободы»⁹. Об отсутствии данного условия (и невозможности заключения под стражу) свидетельствует следующее:

      а) недостаточная обоснованность обвинения (подозрения), например, явно «завышенные» квалификация преступления, объем обвинения  или недостаточно установленная  причастность данного лица к совершению преступления. Для заключения лица под стражу необходимы доказательства, которые ведут к однозначному логическому выводу о виновности обвиняемого, пока их не оспорит сторона  защиты. Это то, что в английском процессе называют prima facie evidence - доказательства, убедительные на первый взгляд. Именно они достаточны в состязательном суде и для предъявления первоначального  обвинения, и для заключения под  стражу. Если защита в дальнейшем опровергнет  или поставит под серьезное сомнение эти доказательства, данная мера пресечения должна отменяться судом.

      В российской судебной практике возникла проблема: должен ли следователь представлять суду доказательства виновности подозреваемого или обвиняемого для избрания в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу. Пленум ВС РФ в своем Постановлении от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса  Российской Федерации» (п. 4) запрещает  судье во время рассмотрения ходатайства  о заключении под стражу входить  в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении. Напротив, в п. 14 действующего Постановления  ПВС от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров  Российской Федерации» судье предлагается учесть, что «наличие обоснованного  подозрения в том, что заключенное  под стражу лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста». Из сопоставления названных разъяснений вытекает, что судье предлагается, не предрешая вопроса о виновности, выяснить, имеются ли у стороны обвинения доказательства, которые достаточны для серьезного предположения о совершении данным лицом преступления.

      Конституционный Суд РФ многократно подтвердил, что  именно на суде лежит обязанность  оценки обоснованности подозрения о  совершении данным лицом преступления, в связи с которым оно заключается  под стражу в качестве подозреваемого (Определение КС РФ от 12 июля 2005 г. N 330-О; Определение КС РФ от 4 декабря 2003 г. № 417-О). При этом суд не должен предрешать вопрос об обоснованности или необоснованности обвинения (Постановления от 13 июня 1996 г. № 14-П, от 2 июля 1998 г. № 20-П, от 23 марта 1999 г. № 5-П и от 22 марта 2005 г. № 4-П; Определения от 27 мая 2004 г. № 253-О, от 30 сентября 2004 г. № 300-О и от 20 октября 2005 г. № 372-О).

      б) когда санкция уголовно-правовой нормы формально предусматривает  наказание большее, чем 2 года лишения  свободы, однако в силу прямого требования закона суд обязан его уменьшить  при: смягчающих обстоятельствах (ст. 62 УК); неоконченном преступлении (ст. 66 УК); незначительной степени участия  лица в совершении преступления (ст. 67 УК); несовершеннолетии обвиняемого (ст. 88 УК); согласии обвиняемого с  предъявленным обвинением (ч. 7 ст. 316 УПК).

      Например, наказание за покушение на совершение преступления не может превышать  трех четвертей максимально возможного (ч. 3 ст. 66 УК). Если максимально возможное  наказание - 2 года лишения свободы, то реально возможное - 1,5 года. Следовательно, при обвинении лица в покушении  на совершение такого преступления заключение под стражу по общему правилу не допускается.¹⁰

      В качестве исключения заключение под  стражу может быть избрано и при  обвинении (подозрении) в совершении преступления, за которое грозит наказание в виде лишения свободы менее чем 2 года, в одном из четырех случаев, которые предусмотрены ч. ст. 108 УПК РФ.

      Часть 2 ст. 108 УПК РФ допускает избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести, лишь в исключительных случаях. Такими случаями следует признавать только четыре ситуации, указанные в ч. 1 ст. 108 УПК РФ. Иное толкование ухудшит положение несовершеннолетних по сравнению с совершеннолетними обвиняемыми (подозреваемыми), что противоречит смыслу специальной нормы, содержащейся в ч. 2 этой статьи. Заключение под стражу не может применяться к несовершеннолетним обвиняемым, впервые совершившим преступление средней тяжести в возрасте до шестнадцати лет, так как в силу требований ч. 6 ст. 88 УК данным лицам вообще не может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

      Процедура принятия решения об избрании заключения под стражу, применяется также  для избрания домашнего ареста (ст. 107), залога (ч. 2 ст. 106), для применения принудительной меры воспитательного  характера (ст. 427), для перевода содержащегося  под стражей в психиатрический  стационар (ст. 435).

      К постановлению о возбуждении  ходатайства об избрании заключения под стражу прилагаются те материалы, которых, по мнению следователя или  дознавателя, будет достаточно для  подтверждения наличия условий, оснований, мотивов избрания заключения под стражу и подтверждения невозможности  избрания другой меры пресечения. Среди  этих материалов должны быть копии  постановлений о возбуждении  уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого, а также имеющиеся  в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих  о необходимости избрания лицу меры пресечения в виде заключения под  стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости, данные о возможности лица скрыться от следствия, об угрозах в адрес  потерпевших, свидетелей и т.п.). В  тех случаях, когда в уголовном  деле защитник не участвует и об этом не сделана запись в протоколе  допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого, к материалам дела прилагается письменное заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника.

      В судебном заседании одновременно могут  быть рассмотрены ходатайства об избрании меры пресечения в отношении  нескольких подозреваемых или обвиняемых по одному уголовному делу, однако это  не освобождает суд от обязанности  мотивировать свое решение в отношении  каждого лица.

      Часть 6 статьи 108 УПК РФ предусматривает, что прокурор либо по его поручению  лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его. Эта норма нуждается в  ограничительном толковании, если лицом, возбудившим ходатайство, является следователь. В соответствии с ФЗ от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ прокурор перестал давать следователю согласие на возбуждение  перед судом ходатайства об избрании заключения под стражу и потерял  право давать следователю поручение  поддерживать данное ходатайство. Поэтому  оно может поступить в суд  вне зависимости от позиции прокурора. Обязанность прокурора поддерживать ходатайство вопреки своему внутреннему  убеждению нарушала бы ряд принципов  уголовного процесса (ст. ст. 10, 17 УПК). В  этой связи представляется, что личное участие следователя в судебном заседании может разрешить рассматриваемое  противоречие: следователь поддерживает свое ходатайство, а прокурор осуществляет надзор за его законностью и обоснованностью. Для решения этой проблемы Приказ Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. N 136 "Об организации прокурорского  надзора за процессуальной деятельностью  органов предварительного следствия" предписывает прокурору, участвующему в судебном заседании, составлять письменное заключение об обоснованности заявленного  ходатайства для приобщения к  рассмотренным судом материалам¹¹. Вывод об отсутствии оснований для поддержания ходатайства необходимо согласовывать с руководителем прокуратуры. Роль прокурора как органа надзора позволяет ему обжаловать принятое судебное решение в кассационном и надзорном порядке как против, так и в пользу интересов подозреваемого или обвиняемого.

      Рассмотрение  ходатайства об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении  срока содержания под стражей  проводится в открытом судебном заседании, за исключением случаев, указанных  в ч. 2 ст. 241 УПК РФ.

      Избрание  меры пресечения в виде заключения под стражу, как правило, носит  неотложный характер, поэтому неявка участников процесса (кроме обвиняемого  или подозреваемого) не является препятствием для рассмотрения ходатайства. Участие  защитника в заседании должно быть обеспечено следователем, дознавателем, если в установленном порядке  не принят отказ от защитника. В судебной практике допускается продление  сроков задержания как для явки вновь  назначенного защитника (п. 7 Постановлении  ПВС РФ от 5 марта 2004 г.), так и для  обеспечения явки законного представителя.