Пределы антимонопольного правоприменения

3. Критериальный  подход к антимонопольным расследованиям 3.1 Значение презумпций

Суды должны последовать экономистам. Они должны принять ряд простых презумпций, структурирующих антимонопольное расследование. Сильные презумпции будут направлять фирмы при планировании ими своих дел, делая возможными утверждения юристов о том, что некоторые поступки не влекут риска судебной ответственности. Это сократило бы издержки судебного разбирательства, выделяя в качестве решающих определенные вопросы, требующие разрешения.

Если презумпции позволят избежать наказания за некоторые нежелательные для общества методы, это можно стерпеть. Запрет per se объявляет незаконными целые категории методов, даже если некоторые методы из этих категорий полезны[29]. Верховный суд допускает такой перебор, поскольку все нормы неточны. Экономию от их применения нельзя получить, не неся издержек ошибок[30]. Мы допускаем данные ошибки, поскольку почти все действия, охватываемые запретами per se, антиконкурентны, и подход, основанный на индивидуальном рассмотрении (для предотвращения осуждения благотворных действий, подпадающих под такие категории) оставил бы лазейку для слишком большого количества вредных действий. Та же аргументация приводит к заключению, что правило взвешенного подхода нуждается в замене более содержательными руководствами для принятия решений.

В каком направлении должны такие нормы ошибаться? По ряду причин, более предпочтительны ошибки в сторону оправдания сомнительных методов. Во-первых, поскольку большинство форм кооперации благотворны, оправдание отдельного метода, о котором у нас мало сведений, вряд ли причинит вред. Правда, мир экономической теории кишит «теоремами существования», доказывающими, что в определенных обстоятельствах методы, которые в обычных условиях благотворны, могут иметь нежелательные последствия. Но теоремами существования не проживешь. Издержки поиска таких нежелательных случаев высоки. Издержки сдерживания благотворного поведения (побочный продукт при любом поиске нежелательных случаев) высоки. Когда большинство случаев из некоторой категории поведения конкурентны, нормы судебного разбирательства должны быть «подвинчены» для того, чтобы под них не подпадало множество таких методов только лишь из цели отловить несколько антиконкурентных. Если в большинстве случаев метод конкурентен или нейтрален, нормы должны иметь ту же структуру (склоняясь при этом в противоположную сторону), что и применяемые тогда, когда почти все случаи антиконкурентны.

Во-вторых, хозяйственная система корректирует монополию быстрее, чем судебные ошибки. Нет способа автоматического отказа от ошибочных решений Верховного суда. Однажды осужденный метод с большой вероятностью останется осужденным, какими бы ни были выгоды от него. Монополистический же метод, по ошибке оправданный, в конце концов уступит конкуренции, как только монопольно завышенные цены привлекут конкурентов.

В-третьих, во многих случаях издержки ошибочно разрешенной монополии малы, а ошибочно осужденной конкуренции велики. Благотворный метод может сокращать издержки производства каждой производимой единицы, а монополистический метод влечет потери только в той мере, в которой он ведет к сокращению производства. При обычных допущениях об эластичности предложения и спроса даже небольшой выигрыш в эффективности производства может компенсировать существенный рост цен и связанное с ним сокращение производства[31]. При прочих равных мы предпочтем ошибочно терпеть сомнительное поведение, влекущее потери лишь для части объема производства, нежели ошибочно осудить благотворное поведение, что повлечет потери для всего объема производства.

Юридическая система должна разрабатываться для минимизации общих издержек 1) не осуждаемых антиконкурентных методов, 2) осуждаемых или сдерживаемых конкурентных методов и 3) самой этой системы. Понять третью составляющую проще всего. Некоторые методы, будучи антиконкурентными, тем не менее, не стоят того, чтобы их сдерживать. Мы не проводим трехнедельные слушания о штрафах за неправильную парковку. А то, что мы желаем сдержать, мы хотим сдерживать с минимальными издержками. Переход к презумпциям напрямую относится к третьему пункту, а изменение материальной части юридической системы влияет на все три пункта.

Второй пункт особенно важен, если большинство методов из некоторой категории являются благотворными. Юридическая система, ошибающаяся даже нескольких процентах случаев, с большой вероятностью «отловит» в основном благотворные методы. Если 5% соглашений, ограничивающих деятельность контрагента, вредны, а юридическая система ошибается в 10% случаев, она осудит вдвое больше благотворных соглашений, чем антиконкурентных[32]. Лучше изменить презумпцию, чем нести такой риск. Хорошо говорит об этом судья Брейер:

Хотя специальная экономическая дискуссия помогает направлять антимонопольное законодательство, это законодательство не может в точности воспроизводить экономические (иногда противоречащие друг другу) рассуждения. Ведь, в отличие от экономики, законодательство является административной системой, эффекты которой зависят от содержания законов и прецедентов только в той мере, в какой они применяются судьями и присяжными, а также адвокатами, консультирующими своих клиентов. Нормы, стремящиеся учесть каждую экономическую тонкость и каждое определение, вполне могут из-за превратностей применения привести к обратным результатам, подрывая те самые хозяйственные цели, которым они призваны служить. Таким образом, несмотря на теоретическую возможность обнаружения случаев, когда горизонтальное или вертикальное фиксирование цен экономически оправданно, суды сочли его незаконным per se, заключив, что простота применения перевешивает случайные «хозяйственные» потери. И наоборот,  мы должны опасаться того, чтобы норма или прецедент, предписывающие поиск определенного типа нежелательного ценового поведения, не повлекла препятствий для допустимой ценовой конкуренции[33].

Задача, таким образом, заключается в создании простых норм, которые выведут категории методов, с большой вероятностью являющихся благотворными, за пределы системы правоприменения, оставляя для оценки по правилу взвешенного подхода лишь те, что влекут значительные риски нанесения вреда конкуренции[34].

3.2 Некоторые  перспективные критерии

В остающейся части настоящей статьи описывается и защищается ряд  презумпций. Первые две применимы к любому делу. Другие могут применяться только если методы ответчика потенциально влекут экономическую выгоду. Вместе они помогают защитить случаи, когда риск потребительских и хозяйственных потерь достаточно мал, и нет потребности в детальном рассмотрении и принятии риска того, что такое рассмотрение приведет к ошибочному осуждению или сдерживанию конкурентной деятельности, если фирмы будут стараться держаться подальше от опасного места.

Эти критерии применяются до всяких попыток определения реальной пользы. Вспомним проведенное обсуждение сложности или невозможности определения реальной хозяйственной пользы. Основным назначением подхода с последовательным применением критериев является переориентация антимонопольной практики с определения реальных последствий методов (ведущего суды к осуждению того, что они не понимают) на определение того, вредят ли данные методы конкуренции и потребителям.

Во-первых, от истца следует потребовать представить логичное доказательство того, что фирма или фирмы, практикующие данное соглашение, обладают рыночной властью. Такое доказательство не должно включать сложного определения рынка, каковые определения так изматывают суды в делах о слиянии. Об этом далее. Во-вторых, от истца следует потребовать доказательства того, что методы ответчика могут его обогатить, нанося вред потребителям. То есть, истец должен показать, что у ответчика есть мотив для осуществления антиконкурентного поведения, и что для корректировки его мотивов необходимы антимонопольные санкции.

Если исследование этих двух вопросов показало, что у данных фирм есть как возможность, так и мотив для антиконкурентного поведения, суд должен определить, является ли ограничение «изолированным». Если рассматриваемая договоренность существует сама по себе — например, если некая группа фирм согласует цены, но не интегрирует никаких производственных мощностей — она должна быть признана незаконной. Это функция запрета per se картелей. Имеющиеся свидетельства подсказывают, что применение данной нормы благотворно для хозяйства, об этом же говорит и экономическая теория. Картели сокращают производство и ничего не дают взамен.

Исследование вопроса о том, является ли ограничение «явным», требует некоторого знания его последствий. Здесь важнейшую роль играет дело «Broadcast Music». Суд надлежащим образом пытается понять, несет ли метод потенциальную пользу конкуренции, может ли  увеличить эффективность хозяйствования. Только если договоренность удовлетворяет этому критерию потенциальной пользы, суд должен переходить к исследованию следующих вопросов.

Следующий вопрос (третий критерий): применяют ли фирмы из данной отрасли различные методы производства и сбыта. Если да, тогда конкуренция между такими методами должна быть достаточной гарантией пользы. Если фирмы применяют схожие договоренности, суд (и это — в четвертых) должен задаться вопросом, есть ли свидетельства сокращения производства. Это предполагает 1) оценку изменений объемов производства в короткий период после внедрения метода и 2) оценку того, выжил ли данный метод без существенных отрицательных последствий для рыночной доли ответчика. Пятый и последний критерий обращается на положение истца, чтобы сделать некоторые предположения о последствиях поведения ответчика. Если   истец является его деловым конкурентом, часто можно с уверенностью предположить, что данная договоренность выгодна потребителям.

Только если потенциально эффективный деловой метод удовлетворяет всем пяти критериям, суду следует предпринимать героическую попытку, предписываемую сегодняшним правилом взвешенного подхода. Применение названных критериев в большинстве случаев сократит сроки следствия, а следовательно, издержки и неопределенность судебной тяжбы. В оставшихся случаях оно структурирует слушания, позволив суду сосредоточиться на самых важных вопросах.

Существующие нормы, напротив, требуют рассмотрения в первую очередь вопроса о подпадении под запреты per se. Однако за последние годы исследование данного вопроса требует все больше экономических прелюдий. Запреты per se больше не сокращают пути к осуждению. Ответчик может показать, что его метод на самом деле благотворен и таким образом не обладает атрибутами, требуемыми для осуждения в соответствии с запретом per se. В соответствии с решением по делу «NCAA» ответчик может представить экономическое оправдание даже в случае «изолированного» ограничения[35]. Право ответчика демонстрировать благотворность влечет за собой его обязанность оценивать конкурентные последствия, к чему привлекают внимание презумпции и второй критерий.

До сих пор существует одна категория случаев, для которых действует запрет per se, но издержки поиска примеров из этой категории возросли, когда суды попытались уточнить границы применимости данного запрета. Представляется более разумным начинать с исследования вопросов о рыночной власти и мотивах, а не с вопросов, касающихся, в сущности, определений. В то же время, мы на этом ничего не потеряем. Ценность запрета, действительно являющегося запретом per se (т. е. осуждением без предоставления ответчику возможности объяснить или оправдать свое поведение) непрерывно падала начиная с 1890 г. Сокращение транспортных издержек расширило рынки, так что очень многие рынки нескольким фирмам уже невозможно монополизировать, как бы они ни старались.  Возникновение мировых рынков многих товаров делает сложным получение монопольных прибылей даже всеми фирмами, работающими в США. Самые свежие исследования показывают, что конкурентными стали даже наиболее концентрированные отрасли[36]. Нарастающая мощь конкуренции, а также догадки о том, что кооперация может оказывать благотворное влияние способами, которые мы не понимаем и не можем объяснить, диктует сдержанность при осуждении методов без хотя бы поверхностного исследования рыночной власти и мотивов. Итак, я перехожу к своим пяти критериям.

1. Рыночная власть. Первым критерием является наличие рыночной власти. Суд должен взглянуть на методы, на которые жалуется истец, и задаться вопросом о том, обладает ли ответчик или ответчики рыночной властью. Если истец возражает против методов одной фирмы, суд должен оценить власть этой фирмы, если оспариваются кооперативные методы нескольких фирм, суд должен поставить вопрос, обладают ли властью ответчики в совокупности при тех совместных действиях, в которых из обвиняют.

Рыночная власть — это способность существенно поднять цены, не теряя продаж в том объеме, который сделал бы это невыгодным. Небольшая власть есть у многих фирм, поскольку их продукция не является вполне заменимой товарами других производителей. Но рыночная власть некоторых фирм значительна. Фирмы, у которых нет рыночной власти, не могут повредить конкуренции, как бы они не старались. Они могут, прибегая к «антиконкурентной» тактике, нанести вред некоторым потребителям, некоторым конкурентам или сами себе (см. п. 2 ниже). Однако, если фирмы не обладают рыночной властью, они не могут постоянно применять вредоносные методы. Конкурирующие фирмы предложат потребителям лучшие условия. Предложения конкурентов покончат с плохими методами быстрее, чем судебный процесс. По этой и другим причинам многие суды низших инстанций считают доказательство рыночной власти необходимым первым шагом в любом деле, разбираемом на основе правила взвешенного подхода[37]. Верховный суд постановил, что наличие рыночной власти обязательно для преследования по делам о соглашениях, ограничивающих деятельность конкурента (несмотря на то, что ограничение деятельности конкурента номинально остается нарушением закона per se), по тем же основаниям, что и представленные нами: если ответчик лишен рыночной власти, другие фирмы могут предложить лучшие условия, и необходимости в судебном вмешательстве нет[38].

Рассмотрим, каким образом кооперация может повредить потребителям и снизить эффективность хозяйствования. Обычным способом является соглашение между конкурентами о поднятии цен (картель). Однако, если стороны в таком соглашении лишены рыночной власти, они не смогут снизить производство в отрасли — по крайней мере, в той степени, чтобы это обнаружилось в ходе судебного разбирательства. Другие фирмы предложат то, чего хотят потребители, по конкурентным ценам, и вред нанесен не будет. Другие кооперативные методы — бойкот, вертикальная интеграция и ограничения на дилерство и принудительный ассортимент — могут повышать для конкурентов порог выхода на рынок. Например, вертикальная интеграция в масштабе отрасли может потребовать от потенциального игрока на рынке выходить на него на двух уровнях (скажем, на уровне производства и на уровне сбыта). Это потребует больше времени на приготовления и повысит риски, которые несет потенциальный участник рынка. Но в условия отсутствия рыночной власти многие из существующих фирм готовы действовать хотя бы на одном из этих уровней. Это делает одновременность выхода на рынок на двух уровнях необязательной. Вертикальные соглашения могут вести к снижению производства в условиях некоторой необычной структуры спроса, но, опять-таки, это зависит от монополистичности или высокой олигополистичности рынка[39]. Нет власти, нет и проблемы.