Частное и публичное право

Итак, идея разграничения правовой материи, являющаяся одной из качественных характеристик романо-германской правовой семьи, стала результатом объективного процесса дифференциации правового  регулирования в этих государствах. Частное право исторически сложилось  как эволюционировавшая система  римского права, регулировавшая имущественный  оборот, отношения собственности, обязательства  и т.д.  Публичное право - как сфера юрисдикции вновь образовавшихся европейских государств, определявшая соотношение суверена и поданных, а также соотношение светской и церковной юрисдикции. В XIX веке фактический дуализм был преодолен в процессе реформы европейского права. Разграничение частного и публичного права в рамках единой системы привело к дифференциации их источников, а также средств и форм защиты, используемых участниками публичных и частных отношений.

Следует отметить, что в Западной Европе, где происходят процессы объединения  различных по своим культурно-историческим, религиозно-этическим и морально-психологическим  ценностям (сравним, например, Грецию и  Ирландию, Испанию и Норвегию), эти  государства отнюдь не теряют своей  самобытности и складывавшейся веками правовой ментальности.

1.2 СТАНОВЛЕНИЕ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ И СОВЕТСКОЙ РОССИИ

Российское  право всегда было специфично в силу его тяготения к традициям. А  поэтому его деление на публичное  и частное исторически не было выражено отчетливо. Первым памятником светского писаного права Руси XI-XIII вв. является Русская Правда. Ее основу составили правовые обычаи X-XI вв., а также княжеская судебная практика.

Значение  Русской Правды состоит в том, что она отразила становление  феодальных отношений на Руси в период X-XIII вв. Вместе с тем следует отметить, что субъекты государственно-властных отношений уже выделяются среди других, что является подтверждением укрепления публичных начал в праве.

Частные начала права проявляли себя в  том, что самозащита интересов была достаточно распространена: санкционировалась  самоуправная реализация уже состоявшегося  судебного решения, разрешался самовольный  захват присужденной земли, а для  поземельных споров устанавливался двухмесячный срок ведения процесса. Сходные нормы содержались в  ст. 9,10, 13, 80, 106  Псковской судной грамоты⁵.

Основным  источником права в XIV - XVII вв., помимо княжеского (царского) законодательства, приговоров боярской думы, постановлений  Земских соборов и отраслевых распоряжений приказов, были кодифицированные законы: Судебники (1497, 1550 гг.) и Соборное уложение 1649 г.

В Судебнике Ивана III очевидно, отразилось стремление укрепления публичных (государственных) начал в праве. Главной целью Судебника было распространение юрисдикции великого князя на всю территорию централизованного государства, ликвидация правовых суверенитетов отдельных земель, уделов и областей.

Судебник  Ивана IV (или Царский судебник) - сборник  русского феодального права, утвержденный на Земском соборе 1550 г. и одобренный Стоглавым церковным собором в 1551 г., был направлен на укрепление царской власти и некоторое ограничение власти бояр, являясь потому важным актом в сфере публичного права.

В Соборном уложении 1649 г. укрепились публично-правовые начала. Так, был сделан значительный шаг в развитии уголовно-правовых норм Общей части уголовного права. Также дальнейшее развитие получили нормы Особенной части: наибольшее внимание в них уделялось борьбе с преступлениями, посягавшими на основы феодально-крепостнического строя. Но самыми опасными считались  религиозные преступления (гл. 1), такие как «богохульство», «церковная татьба», «совращение в бусурманство».

Как шаг  на пути к становлению частного права  в России следует расценивать  «Манифест о всемилостивейшем даровании  крепостным людям прав состояния  свободных сельских обывателей, и  об устройстве их быта» (1861 г.) и «Положение о выкупе крестьянами, вышедшими из крепостной зависимости, их усадебной оседлости, и о содействии правительства к приобретению сими крестьянами в собственность полевых угодий» (1861 г.), способствовавшее становлению широкой частной собственности на землю.

В дореволюционной  России отсутствовал общий для отрасли  гражданского права кодификационный  акт. Проект Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце XIX в., при всех его несомненных достоинствах так и не стал законом: этому помешала вначале  Первая мировая война, а  потом Октябрьская революция.

Первый  Гражданский кодекс России был принят только 31 октября 1922 г. В нем отсутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права, однако там было немало положений, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности (в том числе государственных предприятий) и соответственно устанавливали различного рода ограничения частного капитала.

Второй  Гражданский кодекс (1964 г.) уже включал в себя специальные статьи, посвященные обязательствам, возникавшим из актов планирования, приоритет плана по отношению к договорам, признавал возможность использования юридических лиц «социалистическими организациями» и лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством,  - другими организациями.

С развитием  в России теории правового государства  возросло внимание и к вопросу  о разграничении частного и публичного права, исследованном в историческом аспекте Ю.А. Тихомировым. Отметим, что  в то время шла упорная борьба с мировоззрением славянофилов, не признававших никаких правовых гарантий и вместо них выдвигавших религиозно-моральные идеи - единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. По мнению С. Котляревского, государство возвышается над правом, хотя право имеет догосударственную историю в связи с союзами людей. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права - граждан, их объединения. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, что, естественно, не потребует разграничения частного и публичного права как ориентированных на различные интересы⁶.

В продолжающейся дискуссии по вопросу о применимости деления советского права на публичное  и частное обнаружились три точки  зрения. Первая из них заключалась  в признании деления права  на публичное и частное как  свойственное всякому праву. Например, Я.А. Берман различал два типа правового  регулирования -  частноправовое и  публично-правовое. Публично-правовое регулирование «заключается в установлении сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных  органов с планомерным предписанием им предмета и направления в деятельности». Частноправовая система «нормирует отношения множества друг от друга  не зависящих и действующих по своим собственным планам и желаниям хозяйственных единиц»⁷.

М.М. Агарков  предпочитал говорить о публичном  и частном праве как о двух областях субъективных прав. При социализме вследствие изменений в характере  права собственности изменяются границы между обеими областями, но права личности продолжают целиком  относиться к области частного права.

Сторонники  второй точки зрения деление права  на публичное и частное считали  неприменимым как к буржуазному  праву в период империализма, так  и к советскому. Применительно  к советскому праву это деление  А.Г. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку «преобладающая часть  хозяйственной деятельности сосредоточена  в руках государственных органов», и в законодательном порядке проведены такие положения, как «ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», «предоставление прав в целях развития производительных сил», «обязательный характер установленных в законе договорных норм и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения кабальных сделок». Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности применения к советскому праву деления на публичное и частное был сделан не на основе познания специфических закономерностей пролетарского права, а при помощи заимствованного у солидаристов понимания права собственности как социальной функции.

Третья  точка зрения о противопоставлении системы буржуазного права с  присущим делением на публичное и  частное системе советского права  исходила из ленинского указания: «Мы  ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное...»⁸ Приверженцем ее был П.И. Стучка, который утверждал, что «для нас, стоящих на точке зрения права как системы общественных отношений, такое деление на частное и публичное право, конечно, устарело. Но оно еще вполне соответствует условиям буржуазного общества, точке зрения буржуазии, где именно деление человека на гражданина и частного человека является основным результатом революции»⁹.

В дальнейшем признание неприменимости деления  советского права на публичное и  частное стало еще более устойчивым. Общая теория права и отраслевые юридические науки безоговорочно  исходили из этой позиции, хотя бесспорной оставалась специфика административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования, что объективно можно оценить  как «уступку» юридической истории.

Тотальность идеологии советского государства  в сфере права получила свое естественное выражение в безоговорочном монополизме  публичного права и полным отсутствием  как явления и понятия частного права.¹⁰

В период коренных изменений нашей государственности  стали резко меняться взгляды  на право. После оценки права как  выражения классовых интересов  утверждается взгляд на право, как выражение консенсуса. Наметился подход, в соответствии с которым частное право рассматривается как главный фактор и носитель правового прогресса, поскольку его основная часть - цивильное право - воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира - свободу личности, частную собственность, рынок.

Разновидностью  модификаций правопонимания в современный  период является «формула нового права», предложенная B.C. Нерсесянцем. Развивая свои прежние представления о  различении права и закона и критически оценивая советский период правового  развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма  и уравниловки, он предлагает «материализовать»  правоспособность каждого гражданина, путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником становится каждый, а не отдельные лица. Тогда и равная индивидуальная собственность уже не является частной собственностью¹¹. 

При подобной трактовке права в нем как  бы обостряется противостояние «частного» и «публичного» и одновременно намечается их сближение на новой гуманистической  основе - положении о приоритете обеспечительного механизма реализации закона, о расширении самоопределения  субъектов общественных отношений  и пределов их выбора.

Глава II. ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО В СОВРЕМЕННОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ

1.1 ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Проблема соотношения и разграничения частного и публичного права всегда представляло собой непростую проблему. Дело в том, что частное право не может обойтись без использования ряда императивных правил, в том числе запретов, в известной мере ограничивающих самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений. Такие ограничения могут устанавливаться в интересах как отдельных групп лиц, например, экономически более слабых участников, так и в общих (всеобщих) интересах.

В сфере  частноправового регулирования  императивный характер носят главным  образом правила, определяющие правовой статус (положение) участников имущественных  отношений и правовой режим принадлежащих  им различных имущественных прав, т.е. статику (состояние) частноправовых отношений. Например, законом, а не волей отдельных лиц определяется возраст, с которого гражданин может самостоятельно участвовать в гражданских правоотношениях. В общественных (публичных), а не только в частных интересах предусматривается порядок создания и исчерпывающий (закрытый) перечень видов юридических лиц, а также обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним; законом, а не соглашением сторон устанавливается содержание вещных, исключительных и корпоративных имущественных прав. Следовательно, далеко не все нормы частного права диспозитивны (не говоря о том, что и сами диспозитивные нормы права тоже остаются общеобязательными и в этом смысле принудительными правилами поведения).

Исторический  опыт свидетельствует, что частное  право и основные частноправовые начала (принципы), например, такие, как  свобода договора нигде и никогда  не действовали в "чистом виде", наоборот, они всегда подвергались тем или иным публично-правовым ограничениям, по характеру и степени которых выделяются различные виды (типы) правовых систем.

В этой связи  уместно привести слова крупнейшего  отечественного цивилиста дореволюционного времени И.А. Покровского, который  писал: «не подлежит никакому сомнению, что государство может и даже обязано ограничивать, т.е. вводить  в известные рамки, индивидуальную свободу и в этом смысле приносить  индивидуальные интересы в жертву общественным. Но, спрашивается, безгранична ли власть государства в этом отношении? Может  ли оно предъявлять к индивиду всякие требования, какие только найдет нужным в интересах "общего блага", или же есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо?"¹²