Совершенствование трудового законодательства и его гендерное измерение

Между тем, в ряде стран (США, Бельгия, Швеция, Италия) в последние, годы приняты законы, предусматривающие  проведение так называемых положительных  действий по оказанию помощи дискриминируемым группам работников, в частности  при трудоустройстве. Так, шведский Закон о равных возможностях мужчин и женщин в сфере труда 1991 г. обязывает  работодателей обеспечивать равное распределение рабочих мест между  мужчинами и женщинами. На предприятиях, где число работающих мужчин и  женщин не является одинаковым, работодатель обязан принять на работу дополнительно  лиц недостаточно представленного  на данном предприятии пола. Если, например, на одно рабочее место претендуют два кандидата, то при равных условиях должен быть принят кандидат того пола, который недостаточно представлен  на предприятии. В англо-американском праве запрещена не только прямая, но и косвенная дискриминация, когда  работодатель устанавливает при  приеме на работу критерии, которые .. объективно могут оказать отрицательное  влияние на перспективы трудоустройства  женщин. В их числе - критерии при  профотборе работников, если они могут  отсеять женщин с семейными обязанностями, имеющих малолетних детей. Согласно ст. 611 Германского гражданского уложения, запрещено сообщать о вакансиях  только для мужчин или только для  женщин.

Вместе с тем, новейшее законодательство, направленное на запрет дискриминации по признаку пола (Швеции, Финляндии, Италии), все больше отходит  от акцентирования вопроса о дискриминации  женщин. Законодательство сформулировано таким образом, что оно в одинаковой мере относится как к женщинам, так и к мужчинам и защищает от дискриминации в равной мере лиц  обоих полов. Поэтому, обсуждая ныне вопрос о правомерности использования  квотирования в кадровой политике фирм, целесообразно эти квоты устанавливать  не для женщин, а для лиц обоего пола.

Досье на работника, сбор и защита персональных данных

Как уже указывалось, в  трудовом законодательстве стран Запада в последнее время появилась  тенденция на применение специальных  норм, направленных на то, чтобы предотвратить  возможные унижения работника, связанные  с процедурой найма и защитить личное достоинство кандидата на должность при сборе нанимателями информации о нем, обеспечить неприкосновенность частной жизни трудоустраивающегося. Работодатель вправе требовать при  найме на работу информацию исключительно  с целью определить профессиональную квалификацию нанимающегося лица, а  не его (ее) моральный облик, характер и особенности личной и семейной жизни. В процессе устного собеседования, заполнения анкет нанимающийся обязан отвечать лишь на законные вопросы  и может не отвечать на незаконные вопросы, относящиеся к личной и  тем более интимной сфере, политическим и религиозным взглядам. Более  того, в этом случае нанимающий может  давать ложные ответы. Собранные нанимателем  личные данные о нанимающемся считаются  конфиденциальными и не подлежат разглашению. Специальные правила, регулирующие использование деликатной информации, отличаются в различных  странах по степени жесткости. Сбор такой информации запрещен в Германии, Дании, Испании, Люксембурге, Норвегии, Португалии, Финляндии, Франции.

В российском законодательстве ст. 19 КЗоТ РФ запрещает требовать  при приеме на работу документы, помимо предусмотренных законодательством, а проект Трудового кодекса предусматривает  перечень документов, предъявляемых  при заключении трудового договора (ст. 61). Законопроект содержит также  и ст. 79 о праве работодателя при  подготовке и решении вопроса  о трудоустройстве осуществлять обработку персональных данных работников исключительно для целей обеспечения  соблюдения законодательства, содействия в трудоустройстве. Однако к персональным данным работников законопроект относит  любую (!) необходимую работодателю информацию о работнике (ст.78). Полагаем, что это чревато негативными  последствиями, особенно в отношении  нанимающихся женщин, имея в виду их семейные проблемы. В связи с этим предлагаем, чтобы в Кодексе был  специально упомянут среди прочих ограничений  сбора информации также критерий сбора информации в гендерном  и семейном аспекте.

Испытательный срок

В проекте Кодекса предусмотрен испытательный срок как традиционный способ определения профпригодности  работника. Но в отличие от действующей  нормы, предусматривается обязанность  работодателя при неудовлетворительном результате испытания предупредить работника письменно не позднее  чем за три дня о досрочном  расторжении договора и его причинах.

Развитие трудового законодательства на международном уровне показывает, что изменилась сама концепция испытательного срока - он устанавливается не только с целью определения профпригодности  работника, но и для того, чтобы  работник мог оценить работу, условия  труда, психологическую обстановку, «срабатываемость» с начальником. Предусматриваются и особые гарантии лицам, проходящими испытательный  срок: предупреждение об увольнении, компенсация  за неиспользованный отпуск, особые правила  для инвалидов и женщин. К примеру, в Германии увольнение работника, не выдержавшего испытание, требует согласия производственного совета, а женщины-работницы - государственного административного  органа. А для РФ, учитывая практику в отношении женщин, тем более  актуально усилить меры досудебной и судебной защиты в этом разделе  трудового права

Вид трудового  договора

Как известно, принципиально  он бывает бессрочным и срочным. Проект Трудового кодекса предусматривает  открытый перечень оснований, в связи  с которыми работодатель принимает  решение о заключении срочного трудового  договора. Но для одной из отраслей, имеющей ярко выраженную женскую  специфику - образование, предусматривается  заключение с педагогическими работниками  только срочного трудового договора, что вполне может рассматривать  как проявление профессиональной гендерной  дискриминации.

Жаль, что в разделе  о видах трудового договора не содержится норма МОТ о его  признании заключенным при фактическом  начале работы. Это суперважно для  современной российской женской  занятости - случайной, временной, неполной и т.п., сейчас процветающей в рыночной торговле, для мужчин - в строительстве  и на ремонте, на дорожных работах  с их сезонным характером.

Кроме того, необходимо предусмотреть  основания для заключения временного трудового соглашения, которое стало  распространенной формой дискриминации  в условиях нашей переходной экономики, лишая работника (часто это - женщины  предпенсионного и пенсионного  возраста) права на отпуск, на социальное страхование по болезни и пр.

Изменение и расторжение трудовых договоров

В действующем законодательстве предусмотрены определенные гарантии занятости в виде запрета на увольнение по инициативе работодателя беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, работников, имеющих детей-инвалидов или инвалидов с детства до достижения ими возраста 18 лет, одинокой матери или одинокого отца, имеющих детей ввозрасте до 14 лет. Увольнение перечисленных выше категорий разрешается только при ликвидации организации с обязательным трудоустройством. Обязательное трудоустройство осуществляется работодателем также в случаях увольнения указанных работников по окончании срочного трудового договора. Однако следует признать, что данная гарантия занятости требует еще разработки действенного механизма ее реализации.

В проекте Трудового кодекса  по сравнению с действующим КЗоТом РФ:

1) сохранен перечень категорий  граждан, с которыми не допускается  расторжение договора по инициативе  работодателя. Это беременные; семейные  работники с детьми до 3 лет;  детьми-инвалидами до 16 лет (в  КЗоТе - до 18 лет). Мы считаем, что  было бы рационально. ограничить  такой запрет и правило обязательного  трудоустройства только для беременных  женщин и граждан с семейными  обязанностями, имеющих детей  до 1,5 лет и с детьми-инвалидами, а также для родителей обоего  пола, иначе сформулировав категорию  «одинокий отец» - ближе к понятию  единственный кормилец семьи,  что относится и к мужчинам, и к женщинам;

2) распространен перечень  оснований увольнения за виновные  действия по инициативе администрации  на ранее особо защищенные  категории беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, одиноких матерей, имеющих  детей в возрасте до 14 лет. При  этом, в перечне виновных действий, помимо нарушений требований  по охране труда, хищения чужого  имущества и появления на работе  в состоянии алкогольного или  наркотического опьянения, есть  такие, как предоставление ложных  документов и сведений при  заключении трудового договора, если эти документы могли являться  основанием для отказа в его  заключении, а также повторное  неисполнение работником без  уважительных причин трудовых  обязанностей. В этой части статья  вызывает решительные возражения, и ее необходимо изъять из  проекта. То же самое относится  к сохранению в проекте Кодекса  права работодателя на изменение  существенных условий труда, а  также увольнения работника без  выходного пособия в случае  отказа от работы в новых  условиях. Отметим, что в Гражданском  кодексе предусмотрено, что изменение  договора в связи с существенными  изменениями обстоятельств возможно  лишь через суд, следовательно,  положение участников трудового  договора дискриминировано по  сравнению с гражданскими отношениями.  Не исключена также из основания  дли увольнения причина, вызывающая  на практике наибольшее количество  споров, - «в случае однократного  грубого нарушения работником  трудовых обязанностей».

Следует обратить внимание на сниженный уровень социально - трудовой защиты при заключении срочных  трудовых договоров по сравнению  с общим регулированием, тогда  как в европейском трудовом праве  гарантии работникам при расторжении  трудовых договоров распространены также и на работников, заключивших  срочные контракты. Там установлено  право таких работников при увольнении в связи с истечением срока  договора на выходное пособие, размер которого зависит от величины заработной платы и продолжительности работы, а также на денежную компенсацию  за неиспользованный отпуск. Определено, что наниматель должен заблаговременно  предупреждать работника о намерении не продлевать трудовой договор. Предусмотрено, что срочный трудовой договор может быть расторгнут досрочно но инициативе нанимателя не иначе как в случае грубой вины работника или форс-мажора. Эта норма в какой-то мере уравновешивает тот факт, что работник, имеющий срочный договор, ограничен в возможностях его досрочного расторжения по собственному желанию. При досрочном расторжении без уважительных причин, срочного трудового договора наниматель обязан выплатить заработную плату до конца срока договора. Назрела необходимость ввести в наше право ответственность работодателя за «спровоцированное увольнение работника», как это имеет место за рубежом. Суть его заключается в возможности прекращении трудового договора по инициативе работника, но фактически по вине работодателя, спровоцировавшего работника своими незаконными действиями на формально добровольное увольнение. К действиям предпринимателя, провоцирующим «добровольное» увольнение работника, относятся:

- невыплата к установленному  времени заработной платы, если  это не является результатом  форс-мажора или непредвиденных  обстоятельств, наличие которых  должно быть доказано работодателем  (весьма нередкое в России обстоятельство);

- необоснованное сокращение  заработной платы или понижение  в должности; перевод на другую  работу, не соответствующую его  квалификации, воспринятый работником  как унижение, ведущее к профессиональной  деградации и т.п.;

- акты дискриминации по  отношению к работнику в связи  с полом, расой, религией, убеждениями;

- произвольное изменение  продолжительности режима рабочего  времени;

- аморальные действия  в отношении работника и членов  его семьи, акты насилия, оскорбление  или проявление неуважения к  работнику или членам его семьи,. необеспечение здоровых и безопасных  условий труда.

Введение дефиниции косвенного побуждения к увольнению крайне актуально  для всех участников трудовых отношений  именно в условиях переходной экономики: для работодателя - в воспитательных целях исполнения трудового законодательства, для работника - в социально защитных.

Рабочее время

Проект Трудового кодекса  содержит традиционные нормы максимальной продолжительности рабочего времени, оставляя в стороне то что сложившаяся  ситуация с занятостью наряду с предусматриваемым  введением часовой минимальной  оплаты труда требует принятия новой  гарантии, такой как минимально допустимая продолжительность рабочей недели (месяца). Кроме того, проект не учитывает  ряд положений, которые были внесены  в КЗоТ в связи с ратификацией Конвенции МОТ № 156 в отношении  ограничения ночных работ для  мужчин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, а также ограничения привлечения  к сверхурочным и направления  в командировки мужчин, имеющих детей  в возрасте до 14 лет. Во всяком случае это справедливо для тех из них, кто воспитывает детей самостоятельно.

Время отдыха

В основном, проект Трудового  кодекса содержит в данном разделе  те же нормы, что и действующий  КЗоТе. Но в отличие от действующего, проект предусматривает, что дополнительные отпуска без сохранения заработной платы сроком до 14 дней предоставляются  топь ко для ухода за ребенком-инвалидом; исключен дополнительный день отдыха для женщин в сельской местности.

В отдельных странах Западной Европы в последние годы все большее  распространение получает отпуск по уходу за ребенком, который предоставляется  любому из родителей (или поочередно) до достижения ребенком возраста обязательного  школьного обучения (6-8 лет). Отпуск предоставляется без сохранения заработной платы, либо с частичной  оплатой (за счет социального страхования). Было бы интересно проанализировать эффективность такой меры с позиции  снижения давления свободной рабочей  силы, женской и мужской, на рынок  труди с учетом уточнения состава  трудоспособных граждан, имеющих право получать пособия на детей и по бедности, особенно при повышении этих пособий до значимого размера.

Право на справедливое вознаграждение

Одна из наиболее существенных категорий трудового права - минимальный  гарантированный уровень оплаты труда, ниже которого не может быть определен размер вознаграждения. Он устанавливался уже в Кодексе  законов о труде РСФСР 1922 г. И  до настоящего времени все регулирование  оплаты труда по прежнему базируется на этом показателе, причем его значение серьезно возросло в условиях перехода к рыночным отношениям. Другим основным элементом централизованного регулирования  заработной платы, начиная с 1917 г., являлась тарифная система, которая всегда была формально гендерно нейтральной, а  реально предусматривала преимущество «мужских» отраслей по сравнению  с «женскими».

Этот разрыв сохранился и  на сегодня, но в несколько ином виде - различий в урегулировании коммерческой и государственной сфер занятости. Если в коммерческой сфере предусматривается  государственное регулирование  только минимального размера оплаты труда, то в бюджетной - и минимального размера оплаты труда, и тарифных станок (окладов) работников по Единой тарифной сетке.