Производство  обыска в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается. Ночным признается время с 22 до 6 часов. Если же обыск к данному времени не окончен, то при наличии возможности обыскиваемое помещение или иное место необходимо опечатать и обеспечить его охрану до окончания ночного времени, после чего продолжить обыск. При отсутствии такой возможности обыск должен быть продолжен и в ночное время (как разновидность предусмотренных законом случаев обыска, не терпящих отлагательств).

     Для участия в производстве обыска следователь  вправе вызвать соответствующего специалиста, для обнаружения следов преступления, скрытых преступником с использованием технико-криминалистических средств типа «Омуля», «Гаммы» или для вскрытия замков (например, слесаря, столяра). Следователь вправе ограничиться изъятием добровольно выданных предметов и не производить дальнейших поисков, если нет оснований опасаться сокрытия других разыскиваемых предметов и документов. Ситуации, при которых следователю целесообразно использовать названное право, достаточно редки. К ним можно отнести производства обыска:

     1) направленного на изъятие совершенно определенных предметов, ценностей или документов у лиц, непосредственно не причастных к совершению преступления;

     2) у лиц, чья преступная деятельность, как предполагается на данный  момент следователем, ограничена  конкретным эпизодом, связанным  с искомыми предметами или документами.

     Следователь вправе вскрывать любые запертые помещения, если владелец отказывается добровольно открыть их, избегая  при этом не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов.

     Следователь вправе запретить лицам, находящимся в месте производства обыска либо приходящим туда во время его производства, покидать это место, сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Прибегать к этому следователю нужно с повышенной осторожностью и лишь при наличии для того реальной необходимости. Типовыми ситуациями, обусловливающими реализацию следователем своего права на названные принудительные действия, мне представляются: необходимость на определенное время избежать утечки информации о самом факте обыска, его процессе и результатах, обеспечив тем самым хотя бы временное сокрытие этого от возможных соучастников преступления и других заинтересованных в исходе дела лиц; необходимость исключить возможность выноса искомых следователем ценностей, иных предметов, документов из обыскиваемого помещения или места, их последующего сокрытия либо уничтожения; исключение возможности сговора лиц, находящихся в обыскиваемом помещении, об однообразных объяснениях происхождения интересующих следователя ценностей и других предметов; обеспечение необходимых условий для наблюдения за лицами, находящимися в обыскиваемом помещении, с целью изучения их поведения и эмоциональных реакций на поисковые действия следователя и других обыскивающих; исключение возможности оказания этими лицами активного группового сопротивления обыскивающим либо уничтожения ими искомых следователем предметов или документов. Следователь вправе подвергнуть личному обыску лиц, находящихся в помещении или в ином месте, в котором производится обыск, при наличии оснований полагать, что они скрывают на себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела⁵.

     Все изымаемые предметы, документы и  ценности предъявляются понятым  и другим присутствующим лицам и  в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска. Иными словами, следует обеспечивать присутствие понятых при всех поисковых действиях следователя и, обнаружив искомые предметы и документы, акцентировать внимание понятых и других присутствующих лиц на том, где именно эти предметы были обнаружены.

     Упаковывать и опечатывать изымаемые при  обыске объекты следует для обеспечения  их сохранности и в случаях, когда: изымается большое количество однородных объектов (например, документов), относимость к делу и доказательственное значение которых могут быть установлены лишь в результате дальнейшего осмотра и иных следственных действий; изымаемые предметы подлежат в последующем экспертным исследованиям (например для установления отпечатков пальцев); обнаруживаются валюта, драгоценные металлы, изделия из них, яды, наркотические вещества и психотропные средства; ценность, ее происхождение, назначение и наименование изымаемого объекта могут быть установлены лишь в результате соответствующего экспертного исследования. При обыске могут присутствовать защитник (обвиняемого, подозреваемого), а также адвокат того лица (не имеющего процессуального статуса обвиняемого или подозреваемого), в помещении которого производится обыск. Это право лица, в жилище которого производится обыск, после предъявления ему постановления о производстве обыска. Если обыскиваемый изъявит желание воспользоваться этим правом, следователь, если иное не диктуется сложившейся следственной ситуацией, должен предоставить ему возможность вызвать адвоката и отложить начало производства поисковых действий до его прибытия⁶.

     Актуальным  и практически значимым является вопрос о возможности использования  результатов оперативно-розыскной  деятельности для принятия решения  о производстве обыска. С.А. Шейфер, как и многие другие процессуалисты, считает, что данные оперативно-розыскного характера в отрыве от доказательств основаниями обыска служить не могут. Они имеют факультативное значение и не должны противоречить имеющимся в деле доказательствам. Такого же мнения придерживаются А.Р. Ратинов, А.Б. Соловьев, А.П. Рыжаков и другие. Возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий закреплена в Законе «Об ОРД». Однако ни в УПК, ни в Законе «Об ОРД» не содержится прямого указания на то, могут ли результаты оперативно-розыскной деятельности служить самостоятельным основанием для принятия решения о производстве следственного действия. Игнорирование следователем сведений оперативно-розыскного характера безусловно неоправданно. При принятии решения о производстве обыска они могут не только способствовать обоснованности решения, но и оказать помощь следователю в выборе тактики следственного действия, времени его производства, сориентировать на поиск конкретных предметов и т.д.⁷

     Выемка  согласно ст. 183 УПК производится по постановлению следователя, дознавателя при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, в случае если точно известно, где и у кого они находятся. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК. До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документа, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит выемку принудительно. В случае выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи в трехдневный срок производится уведомление об этом заемщика и поклажедателя.

     Принципиальное  отличие выемки от обыска заключается в том, что следователю точно известно место нахождения подлежащего изъятию объекта, поэтому поиск при производстве данного следственного действия не предполагается и не планируется. Это отличие относится к основаниям интересующих нас следственных действий. Во всем остальном процедуры обыска и выемки сходны. Оба сопряжены с применением необходимого принуждения и с соблюдением одинаковых юридических и нравственных норм; оба имеют одинаковые цели – изъятие в целях использования в дальнейшем доказывании предметов и документов.

     Протоколы обыска и выемки должны отвечать требованиям ст. 166 и ст. 167 УПК. Кроме того, в соответствующих протоколах должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно.

     Все изымаемые предметы, документы или ценности должны быть перечислены и описаны с точным указанием их количества, меры веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости⁸.

     Глава 2. Содержание обыска и  выемки. Порядок производства обыска на примере  личного обыска. Порядок производства выемки на примере ареста и выемки почтово-телеграфной корреспонденции

     §1. Фактические и  процессуальные основания  производства обыска и выемки

     В ст. ст. 182, 183 УПК РФ говорится, что для производства обыска и выемки следователь должен иметь достаточные данные полагать, что в определенном месте или у какого-либо лица находятся предметы или документы, ценности, орудия преступления которые могут иметь значение для дела. Выделим три группы лиц, у которых может быть произведен обыск и выемка:

1. обвиняемые и подозреваемые. Они имеют непосредственное отношение к преступлению. У этих лиц производство обыска допустимо уже на том основании, что они изобличаются в совершенном преступлении и, следовательно, есть основания полагать, что у них могут находиться имеющие значение для дела предметы и документы;
2. лица, которые допрашиваются по делу в качестве свидетелей, когда у следователя имеются основания подозревать их в совершении преступления, в соучастии или укрывательстве. Одним из средств проверки этих лиц и их причастности к преступлению является обыск и выемка. Основанием для такого обыска могут быть материалы дела, свидетельствующие о возможной причастности указанных лиц к преступлению, что должно быть тщательно проверено и оценено следователем;
3. свидетели, которые, хотя сами и непричастны к совершенному преступлению, но связаны с обвиняемым или подозреваемым узами родства, дружеских отношений, знакомства и т.п. Обыск у этих граждан может быть произведен только при наличии конкретных данных о нахождении у них разыскиваемых предметов или документов, которые нужно изъять.

     Источники фактических данных, которые кладутся в обоснование постановления  о производстве обыска, выемки могут  быть:

• процессуальные (протоколы следственных действий) и
• непроцессуальные (оперативные данные).

     Сведения, полученные из непроцессуальных источников, сопоставляются с материалами дела и, если они не противоречат этим материалам и подтверждаются ими, они учитываются  при принятии решения о производстве обыска⁹.

     Обыск и выемка могут быть произведены только по возбужденному уголовному делу указанными в законе должностными лицами при наличии соответствующего постановления. Закон обязывает следователя перед началом обыска, выемки предъявить постановление лицу, у которого будут производиться данные следственные действия, а в его отсутствие - совершеннолетними членами семьи обыскиваемого. Наряду с этим в законе содержится требование о недопустимости разглашения данных предварительного следствия. Таким образом, с одной стороны, следователь в постановлении должен обосновать свое решение о производстве обыска, выемки, а с другой стороны, интересы следствия требуют неразглашения данных предварительного следствия. Поэтому следователь, мотивируя производство  следственного действия, должен умело использовать предоставленное ему право решать, какие и в каком объеме данные следствия могут быть преданы гласности. При этом следователь не должен разглашать в постановлении источники имеющихся у него сведений, так как это может помешать расследованию. Лишь в случаях, не терпящих отлагательств, обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключения его под стражу¹⁰.

     Такими  случаями могут быть: внезапное установление следователем места сокрытия преступления и предметов, имеющих значение для расследования; необходимость пресечь преступление; возникла реальная угроза уничтожения и сокрытия искомых объектов и т.п. Говоря об основаниях обыска и выемки, в заключение следует обратить внимание на то, что следователю не всегда представляется возможность получить сведения, прямо указывающие на конкретное лицо, поэтому следователь может в данном случае использовать оперативную информацию. Это, однако, не означает, что, принятие решения о производстве обыска и выемки на основании оперативных данных возможно в любых случаях. Под достаточностью оснований в данном случае следует понимать определенную совокупность оперативной информации и наличие в уголовном деле доказательств, имеющих процессуальное значение. Кроме того, без вынесения постановления может производиться личный обыск и выемка при задержании, заключении под стражу, а также обыск лица, находящегося на месте производства обыска и выемки, при наличии достаточных оснований полагать, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела¹¹.

     §2. Особенности производство личного обыска. Арест и выемка почтово-телеграфной корреспонденции.

     Согласно  ст. 184 УПК основанием для производства личного обыска являются достаточные данные полагать, что у определенного лица находятся предметы и документы, могущие иметь значение для уголовного дела. Цель такого следственного действия - их изъятие. По общему правилу личный обыск производится по судебному решению. Необходимость получения судебного решения гарантирует конституционные права и свободы граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, а также неприкосновенность жилища. Без судебного решения и даже без специального постановления дознавателя, следователя личный обыск может быть произведен при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых того же пола, если они участвуют в данном следственном действии¹².

     При личном обыске обследованию подвергаются одежда обыскиваемого и находящиеся при нем «хранилища» вещей и документов, а также доступные внешнему наблюдению полости тела человека, если есть основания полагать, что в них скрыто отыскиваемое. При необходимости к участию в личном обыске может быть привлечен специалист, например врач или специалист по наркотикам. Специалист, так же как и понятые, должен быть лицом одного пола с обыскиваемым.