Особливості регулювання трансплантації органів і тканин людини

Особливості регулювання  трансплантації органів і тканин людини

Трансплантологія охоплює низку прав і свобод людини, головним з яких є право на життя, яке є об’єктом кримінально-правової охорони. У практиці трансплантології, як і в будь-якій іншій галузі медицини, злочини, вчинені лікарями, не є чимось абсолютно неможливим.

Об’єктивна сторона складів  злочину, передбачених ст. 143 КК України, характеризується діянням (дією чи бездіяльністю), що виражається в порушенні встановленого  законом порядку трансплантації органів або тканин. Порядок застосування трансплантації як методу лікування  визначається Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» [3] та нормативно-правовими актами Міністерства охорони здоров’я України.

Умовами правомірності трансплантації органів або тканин людини є:                               

1. наявність у реципієнта медичних показань до застосування трансплантації, що встановлюється консиліумом лікарів;
2. проведення трансплантації тільки в акредитованих в установленому законодавством порядку державних та комунальних закладах охорони здоров’я і державних наукових установах за переліком, затвердженим Кабінетом Міністрів України;
3. наявність письмової заяви про згоду бути донорами. 
   Кожна повнолітня дієздатна особа може заявити про згоду або незгоду стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті. За відсутності такої заяви анатомічні матеріали у померлої повнолітньої дієздатної особи можуть бути взяті за згодою подружжя або родичів, які проживали з нею до смерті. У померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб анатомічні матеріали можуть бути взяті за згодою їхніх законних представників.
4. об’єктивна поінформованість донора про можливі наслідки для його здоров’я.

Деколи трансплантація є  останньою надією для хворого, і  він не замислюється над тим, які  наслідки матиме така операція, скільки  коштуватиме післяопераційне лікування. Тому слід враховувати, що шкода, завдана  здоров’ю живого донора, має бути меншою, ніж небезпека для життя, що загрожує реципієнтові.

Недотримання особою, яка  здійснила пересадку реципієнту органів або тканин, будь-якої із зазначених умов правомірності проведення трансплантації є порушенням встановленого  законом порядку трансплантації, що є кримінально караним діянням (ч. 1 ст. 143 КК України) [27; С.53].

Проблеми кримінально-правової охорони встановленого законом  порядку трансплантації починаються  вже з самої назви ст. 143 КК України [2]. Визначення поняття трансплантації міститься в Законі України «Про трансплантацію органів та інших  анатомічних матеріалів людині» [3].  Трансплантацією визнається спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту органа або іншого анатомічного матеріалу, взятих у людини чи у тварини. За чинною редакцією ст. 143 КК України [2] до предмета цього злочину належать лише органи або тканини, тобто незаконні дії з такими біоматеріалами, як ксенотрансплантанти і біоімплантанти, залишаються поза увагою кримінального права. Це однак не стосується так званих фетальних матеріалів – анатомічних матеріалів мертвого ембріона (плоду) людини, які відповідно до Закону України «Про трансплантацію органів…» [3] можуть застосовуватися для трансплантації. У Переліку анатомічних утворень тканин, їх компонентів, фрагментів і фетальних матеріалів, дозволених до вилучення у донора-трупа і мертвого плоду людини, затвердженого наказом МОЗ № 226 від 25 вересня 2000 р. [4] виокремлюють такі види тканин: 1) м’які тканини; 2) тканини опорно-рухового апарату; 3) судини і клапани; 4) інші тканини (слухові кісточки, барабанна перетинка, кістковий мозок, шкіра, рогівка, зуби, трахея); 5) фетальні матеріали (після абортів і пологів). До фетальних матеріалів належать амніотична оболонка, пуповина, плацента і фетальні клітини. Враховуючи те, що в сучасній медицині стрімко розвивається саме клітинна трансплантологія, безумовно, важливим є здійснення належного моніторингу за неконтрольованим застосуванням у сучасній медичній практиці трансплантації саме фетальних клітин і тканин, яка зазвичай відбувається з численними порушеннями встановленого законом порядку. Найбільш поширеним прикладом є застосування трансплантації в приватних медичних закладах (клініках, центрах тощо), тоді як згідно із Законом України «Про трансплантацію органів …» [3] діяльність, пов’язану з трансплантацією, дозволено здійснювати виключно в акредитованих в установленому порядку державних і комунальних закладах охорони здоров’я і державних наукових установах, за переліком, затвердженим постановою КМ України від 24 квітня 2000 р. [6].

Іншим прикладом порушення  встановленого законом порядку  транс-плантації є застосування останньої без встановлення показання до трансплан-тації у реципієнта саме консиліумом лікарів акредитованої державної або кому-нальної установи охорони здоров’я. Умовами правомірності трансплантації є також наявність письмової заяви про згоду бути донором, а у разі надання для трансплантації фетальних матеріалів – згода жінки, що прийняла остаточне рі-шення стосовно штучного переривання вагітності (аборту), та виконання умови збереження конфіденційності відомостей про таку жінку. У зв’язку з цим не-абиякого значення набуває вирішення питання щодо законодавчого регулюван-ня можливості і меж допустимості використання ембріона людини в наукових дослідженнях. Принциповим при цьому є визначення часу, з якого зародок вва-жатиметься особою з усіма правовими наслідками, що витікають із цього. Вирішальним тут є момент, з якого особа має право на життя. За чинним зако-нодавством початковим моментом життя є початок фізіологічних пологів, у тому числі передчасних чи штучно викликаних. Саме з цього моменту посяган-ня на життя буде кваліфікуватися як вбивство. Згідно з чинним законодавством людський ембріон не користується кримінально-правовою охороною. З цього випливає, що ті недоліки, які зараз є в правовій регламентації трансплантації органів, тканин та клітин, а саме щодо кримінальної відповідальності за злочи-ни у цій сфері, повинні після їх виявлення бути подолані в процесі вдоскона-лення правових норм [28; С. 53].

Необхідно зупинитися саме на кримінально-правовій охороні життя, здоров’я та забезпечення прав реципієнта і донора у разі застосування транс-плантації. Є можливим з метою створення кримінально-правових норм розглядати пересадку органів і (або) тканин за такими складовими:

1. процес вилучення органів і (або) тканин людини для наступної трансплантації;
2. процес заготівлі, зберігання та розподілу трансплантації матеріалів;
3. оперативне втручання, спрямоване на пересадку трансплантата реци-пієнтові.

У першому випадку відповідальність передбачається за вилучення орга-нів і (або) тканин без попередньої згоди донора, а особливо вилучення трансплантаційного матеріалу у некомпетентних донорів (дітей, психічнохво-рих, осіб, що перебували у безпорадному стані або в матеріальній чи іншій за-лежності від винного), а також в осіб із обмеженим ступенем свободи (засудже-ні, які відбувають покарання у місцях позбавлення волі). За умови вилучення трупних органів і (або) тканин доцільно визначити ступінь суспільної небезпе-ки ігнорування незгоди померлої особи на посмертне вилучення її органів і (або) тканин, вираженої за життя або незгоди дружини, інших близьких роди-чів, законних представників померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних та недієздатних осіб. При цьому слід мати на увазі, що злочинні діяння у сфері посмертного донорства можуть бути поєднані з незаконною торгівлею органа-ми або тканинами людини, участю в транснаціональних злочинних організа-ціях, умисним вбивством донора з метою використання органів і (або) тканин потерпілого. При цьому слід мати на увазі, що умисне вбивство є більш тяжким злочином і потребує самостійної кваліфікації за ст. 115 КК України. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 2 від 07.02.2003 р. «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи» [7] роз’яснив, що умисне вбивство з метою подальшого використання органів чи тканин потерпілого  в певних корисливих цілях (для подальшої трансплантації, незаконної торгівлі тощо) необхідно кваліфікувати як учинене з корисливих мо-тивів. З такою позицією важко погодитись, оскільки під корисливим мотивом розуміють бажання отримати певні матеріальні блага, майнові права, уникнути певних матеріальних витрат чи обов’язків або досягти іншої матеріальної вигоди.  Тому більш прийнятним є підхід до вирішення цього питання, відображений в КК Російської Федерації [8], де в п. «м» ч. 2 ст. 105 передбачено кримінальну відповідальність за вбивство з метою використання органів і (або) тканин потерпілого. Суб’єктом цього злочину може бути як лікар, так і інша особа, яка діє з прямим умислом і переслідує мету вбивства для подальшого вилучення у потерпілого певних органів чи тканин. Якщо винний вчинив вбивство, керуючись при цьому корисливими спонуканнями, тобто з метою наступного продажу органів і (або) тканин потерпілого чи для отримання якої-небудь вигоди, то таке вбивство кваліфікується за пп. «з», «м» ч. 2 ст. 150 КК РФ як вбивство, вчинене з корисливих мотивів з метою вилучення органів і (або) тканин потерпілого. З огляду на викладене вище є доцільним доповнити перелік обтяжуючих обставин умисного вбивства, передбачених ч. 2 ст. 115 КК України, відповідним пунктом: «вчинене з метою використання органів і (або) тканин потерпілого для пересадження (трансплантації) іншій особі».

Під час заготовки, зберігання та розподілу трансплантатів необхідно  правовими методами заборонити продаж органів і тканин, їх розподіл без  «листа очікування» реципієнтів, а  також передбачити кримінальну  відповідальність за умисне пошкодження  трансплантата.

Щодо самої операції трансплантації органів і (або) тканин є доцільним  визначити міру відповідальності лікарів  за невдало виконану, внаслідок недостатньої кваліфікації, несумлінного ставлення  тощо, пересадку. При цьому мають  бути розроблені медико-правові стандарти для визначення успішної (неуспішної) трансплантації. На сьогоднішній день наслідком невдало проведеної операції трансплантації для лікаря може бути притягнення його до кримінальної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків унаслідок недбало-го до них ставлення, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого. Це в першу чергу стосується лікарів, які беруться за проведення операції з трансплантації, не маючи на те відповідної кваліфікації, знань та умінь, а також без належної матеріально-технічної бази, обладнання тощо. Виконання подібних операцій коштує дорого, і самі пацієнти чи їх родичі пропонують лікарям подяку, яка проявляється у певній вартісній або грошовій оцінці. Тут не можна не згадати про можливі наслідки для лікаря бути притягнутим до кримінальної відповідальності залежно від обставин або за ст. 354 («Одержання незаконної нагороди працівником державного підприємства, установи чи організації») або за наявності відповідних ознак цього злочину за ст. 368 («Одержання хабара») КК України.

Аналіз кримінальної відповідальності медичних працівників за спричинення  смерті з необережності за ч. 1 ст. 140 КК України дозволяє висунути припущення про можливість притягнення лікарів, що здійснюють трансплантацію, до кримінальної відповідальності за заподіяння смерті донору або реципієнту зі злочинної  самовпевненості чи недбалості. У  першому випадку лікар міг  передбачити можливість заподіяння смерті пацієнту, але без достатніх  на те підстав самовпевненого розраховував на відвернення несприятливих  наслідків. У випадку заподіяння смерті із злочинної недбалості йдеться про ситуацію, коли лікар, який здійснював пересадку, не передбачав можливості настання смерті пацієнта, хоча при необхідній уважності і передбачливості повинен був і міг передбачити негативні наслідки.

Окремо слід зупинитися на визначенні ступеня шкоди здоров’ю пацієнта внаслідок негативних наслідків  трансплантації. При цьому слід врахо-вувати конкретну шкоду, яку було заподіяно хворому внаслідок операції. Пацієнтами трансплантологічних стаціонарів, як правило, є люди, часто єдиним засобом збереження здоров’я яких стає трансплантація органів або тканин. Це свідчить про низький рівень стану їхнього здоров’я. Інакше кажучи, передбачається окреме визначення шкоди, заподіяної здоров’ю пацієнта саме оперативним втручанням.

Таким чином, для вирішення  питання про кримінальну відповідальність лікарів за злочини, вчинені при  трансплантації органів і (або) тканин, слідчому і суду необхідно виявити  такі обставини:

1. неправильність надання медичної допомоги;
2. настання смерті чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень;
3. наявність вини лікаря;
4. причинно-наслідковий зв’язок між діями трансплантолога і наслідками, що настали;
5. встановлення причин і умов, що сприяли вчиненню злочину.

Отже, на сьогоднішній день назріла необхідність більш диференційова-ного підходу до суспільно небезпечних діянь, пов’язаних з трансплантацією. Чітко і повно сформульовані правові норми здатні безпосередньо впливати на діяльність медичних працівників і бути засобом забезпечення дотримання прав і свобод людини у сфері медичного обслуговування, полегшуючи вихід із складних ситуацій і запобігаючи вчиненню злочинів лікарями та іншими особами медичного персоналу [27; С. 56].

Загальна характеристика правовідносин у трансплантології в широкому значенні базується на визначенні юридичної природи відносин між медичною установою і хворим, який звернувся до цієї установи. Деякі дослідники вважають природу відносин медична установа – пацієнт адміністративною, мотивуючи це реалізацією особливої державної функції і виконання громадянами приписів медичної установи, режиму і т. д. Підтримати цю думку неможливо, оскільки адміністративні відносини передбачають нерівноправне становище їх учасників. Погодитись із подібними висловами не дозволяє ще та обставина, що із розвитком демократизації всіх сфер життєдіяльності людини в нашій країні права особистості стають пріорітетними. У зв’язку з цим людина є рівноправним учасником багатьох правовідносин, в тому числі і в області медицини, зокрема, трансплантології [ 18; С. 55].

Поруч із адміністративно-правовими, висувались і пропозиції, за якими  відносини щодо надання медичної допомоги є предметом права соціального  забезпечення. В. С. Андреєв аргументував цю думку розподілом фінансових засобів на медицину із спільного фонду забезпечення.

Подібні доведення визначили  появу висловів про цивільно-правову  природу відносин в охороні здоров’я. Як доведення тут наводяться і  равноправність сторін, і рівні юридичні можливості щодо всупу у правовідносини, їх зміни та припинення, і власна воля суб’єктів у набутті прав. Наведені вище доведення на користь цивільно-правової природи відносин у сфері трансплантації органів і тканин переконливі, проте повністю з ними погодитись не можна. Спроби віднести всі аспекти відносин в сфері трансплантації органів і тканин до якої-небудь галузі права, можливо, не приведуть до позитивного результату. Тут поєднуються і методи цивільно-правового регулювання, і прийоми адміністративно-правового і ряду інших галузей права. Наприклад, виконання приписів лікаря після проведеної трансплантації нале-жить до особливого виду цивільно-правових обов’язків, виконання яких зале-жить від хворого – носія цих обов’язків.

Водночас обов’язки адміністративно-правового  характеру, які виражаються в  дотриманні внутрішнього розпорядку стаціонару, також спрямовані на здійснення хворим свого суб’єктивного права. Однак  ці обов’язки приймаються хворим, якому здійснено пересадку, в  результаті добровільної, інформованої, компетентної згоди, що свідчить про  неможливість належності цього виду відносин до адміністративно-правових.

Таким чином, на прикладі трансплантації органів і тканин можна підтримати ідею М. Н. Малєїної про необхідність виокремлення медичного права в окрему самостійну галузь права. Автор ідеї визначає лікарське (медичне) право як систему нормативних актів (норм), які регулюють організацію майнових, особистих відносин, що виникають у зв’язку з проведенням санітарно-епідеміологічних заходів і наданням лікарсько-профілактичної допомоги громадянам. Виокремлення цього права дасть можливість більш адекватного правового регулювання всіх розділів медицини, в тому числі і трансплантології [18; С.56].

Для виникнення правовідносин  у трансплантології необхідним є виникнення юридичного факту. Для проведення трансплантації необхідна наявність декількох юридичних фактів, зокрема, волевиявлення особи, яка потребує пересадки, з одного боку, і згода медичної установи (трансплантологічного стаціонару) – з іншого. Інакше кажучи, для правових відносин між медичною уста-новою і пацієнтом при трансплантації органів і тканин пропонуєтьсядоговірна форма, заснована на добровільному інформованому волевиявленні хворого (реципієнта) і згоді медичної установи, заснованій на медичних свідченнях.

Особливості договірних відносин при трансплантації органів і  тканин пов’язані з відмінностями, які існують у випадках пересадок  з використанням трупних трансплантатів і при трансплантаціях від  живих донорів. У першому випадку  йдеться про укладення договору між реципієнтом і трансплантологіч-ним стаціонаром щодо надання медичних послуг у вигляді пересадки. В іншому випадку – при донорстві живих людей, якими, як правило, є родичі реципієнта, договір укладається між реципієнтом і медичною установою з одного боку, і між медичною установою і донором – з іншого. Перший вид договору можна назвати договором щодо надання медичних послуг у вигляді трансплантації, а другий – договір донорства. Враховуючи належність правовідносин, що виникають при здійсненні трансплантації органів і тканин до медичного права, договір щодо надання медичних послуг у вигляді трансплантації і договір донорства можуть складати особливу групу медичних договорів [18; С. 58].

Таким чином, умовами виникнення правових відносин між реципієнтом  і трансплантологічним стаціонаром є юридичні факти – волевиявлення хворого і згода медичної установи з подальшим укладенням договору щодо надання медичних послуг у вигляді трансплантації.