Шпаргалка по "Международному частному праву"

9. Установления содержания иностранного права

1. При применении иностранного  права суд устанавливает содержание  его норм в соответствии с  их официальным толкованием, практикой  применения и доктриной в соответствующем  иностранном государстве.

Очередность использования  того или иного способа установления содержания норм иностранного права, определяется в порядке, действующем в государстве, право которого подлежит применению. В связи с этим следует учитывать  несовпадающие подходы к значению судебной практики, в частности, в  государствах континентальной Европы и в государствах, где действует  англо-американская система "общего права" (common law).
В силу коллизионных норм, установленных законодательством или международным договором в одном государстве, должны применяться материальные нормы иностранного права именно как правовые нормы, а не как фактические обстоятельства. Но такое применение не может быть идентичным применению отечественного материального права. Особенность применения иностранной нормы состоит в том, что она должна применяться так, как в стране, ее принявшей, и толковаться так, как она толкуется в этой стране.


2. В целях установления  содержания норм иностранного  права суд может обратиться  в установленном порядке за  содействием и разъяснением в  Министерство юстиции Российской  Федерации и иные компетентные  органы или организации в Российской  Федерации и за границей либо  привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование  своих требований или возражений, и иным образом содействовать  суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным  с осуществлением сторонами предпринимательской  деятельности, бремя доказывания  содержания норм иностранного права  может быть возложено судом на стороны.

Для права ряда стран англо-американской системы характерно, что применение судом иностранного права не рассматривается  как обязанность суда.
Таким образом, имеются различные способы установления содержания иностранного права, к ним, в частности, относятся следующие:
- обращение за содействием и разъяснениями к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или организациям Поскольку практика показала недостаточную эффективность использования этих способов для установления содержания иностранного права, в современных условиях проявляется тенденция более активного обращения к сторонам в деле.
Для более эффективного установления содержания иностранного права наряду с новым подходом к вопросам возложения бремени доказывания содержания иностранного права на стороны и более активным использованием органами юстиции новых технических возможностей в области информации большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в этой области. Отметим, что Россия стала участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., в которой участвуют более 40 государств.

3. Если содержание норм  иностранного права, несмотря  на предпринятые в соответствии  с настоящей статьей меры, в  разумные сроки не установлено,  применяется российское право.

Перед судами, рассматривающими споры в области международного частного права, возникает непростая  проблема - установить содержание иностранного права. Иностранное право подлежит применению не только в силу отсылки  к нему коллизионных норм, но и в  других случаях (определение статуса  иностранного лица - стороны в процессе, полномочий представителя такого лица и др.). Кроме того, иностранное  право применяется не только третейскими  судами, судами общей юрисдикции, арбитражными судами, но и другими государственными органами (нотариат, загс и т.д.).

Поскольку определение понятия "разумные сроки" в приведенном  пункте ст. 1191 не дается, это может  быть установлено после того, как  сложится практика в нашей стране. Это положение ГК РФ (ст. 1191) аналогично правилам, содержащимся в законодательстве многих других стран, например Швейцарии, Италии и Венгрии.
Применение данного правила предусмотрено в качестве крайней меры, когда, несмотря на предпринятые усилия, суду не удается установить содержание норм иностранного права. Законодательство некоторых стран (например, Италии) закрепляет для суда обязанность, до того как прибегнуть к этой мере, использовать другие коллизионные нормы, если таковые существуют, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. Как вытекает из закона, в правоприменительной практике российских судов использование правила, закрепленного в п. 3 ст. 1191 ГК РФ, допустимо также лишь в исключительных случаях

10. Обратная отсылка.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному  праву в соответствии с правилами  настоящего раздела должна рассматриваться  как отсылка к материальному,  а не к коллизионному праву  соответствующей страны, за исключением  случаев, предусмотренных пунктом  2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного  права может приниматься в  случаях отсылки к российскому  праву, определяющему правовое  положение физического лица

В международном частном праве обратная отсылка (фр. renvoi) – это коллизионно-правовой институт, возможность применения которого возникает, когда суд одного государства обращается к праву другого государства. Этот термин также включает в себя отсылку к праву третьего государства.

Из приведенного текста следует, что общее правило неприменения обратной отсылки и отсылки к  закону третьей страны установлено  не только в отношении договоров. Согласно этому правилу любая  отсылка к иностранному праву  должна пониматься как отсылка к  материальному праву, а не к коллизионному  праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в разд. VI третьей части ГК РФ, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы (нормы международного частного права) соответствующей страны. Применению подлежат лишь материальное право, материально-правовые нормы соответствующей страны.
Правило ст. 1190 непосредственно связано с правилами ст. 1210, устанавливающими основополагающие принципы автономии воли сторон.
Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны в договоре имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которого может лишь привести к неопределенности касательно права, подлежащего применению к отношениям сторон.
Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев, или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается.
Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.
Речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200). Так, в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма отсылает к закону о гражданстве, а коллизионная норма Канады отсылает к закону местожительства. Применение российского права в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, способствует большей стабильности и определенности в отношении определения прав личности.
Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленной в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ), заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках. Согласно этой конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию

11. Оговорка о публичном порядке.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами  настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия  ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется  соответствующая норма российского  права.

Отказ в применении нормы  иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической  системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Таково традиционное определение  оговорки о публичном порядке - указание на мотивы её применения (явное противоречие основам порядка), а также на мотивы, по которым её (оговорку) применять  нельзя (отличие социальной системы  иностранного государства от социальной системы РФ).

Есть 2 варианта оговорки о  публичном порядке:

1. Негативная оговорка -- невозможность применения, если оно наносит урон или представляет опасность (из-за различия правовых систем, которое преломляется в непризнание норм иностранного права)

2. Позитивная оговорка -- невозможность применения в связи с наличием императивных материальных норм, не допускающих вмешательства иностранного государства в эти отношения.

Статья 1192. Применение императивных норм

1. Правила настоящего  раздела не затрагивают действие  тех императивных норм законодательства  Российской Федерации, которые  вследствие указания в самих  императивных нормах или ввиду  их особого значения, в том  числе для обеспечения прав  и охраняемых законом интересов  участников гражданского оборота,  регулируют соответствующие отношения  независимо от подлежащего применению  права.

2. При применении права  какой-либо страны согласно правилам  настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

12. Взаимность  и реторсии 

1. Иностранное право подлежит  применению в Российской Федерации  независимо от того, применяется  ли в соответствующем иностранном  государстве к отношениям такого  рода российское право, за исключением  случаев, когда применение иностранного  права на началах взаимности  предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение  иностранного права зависит от  взаимности, предполагается, что она  существует, если не доказано  иное.

Принцип взаимности в международном  частном праве понимается в широком  и узком смыслах. В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).

Сущность взаимности состоит  в предоставлении физическим и юридическим  лицам иностранного государства  определенных прав при условии, что  физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут  пользоваться аналогичными правами  в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в  международный договор, государство  преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование  определенными правами. Поскольку  в законодательствах государств имеются значительные различия, в  отношении взаимности возникают  определенные сложности. Обычно под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

В области международного частного права различают два  вида взаимности: материальную и формальную. Термины эти часто условные. Они  состоят в следующем.

Под материальной взаимностью  понимается предоставление иностранным  физическим и юридическим лицам  тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве  отечественные граждане и юридические  лица.

Материальная взаимность может применяться и в некоторых  других случаях (в области налогообложения, льгот для иностранных инвесторов).

При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим  лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные  граждане. С одной стороны, в силу принципа формальной взаимности иностранным  гражданам в другой стране могут  предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в  том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать  предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством  этого иностранного государства.

Непосредственно с принципом  взаимности связана возможность  применения ответных ограничительных  мер, именуемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Целью применения - является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны  вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами  международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться  как нарушение принципа не дискриминации.

Часть третья ГК РФ содержит общее правило по вопросу о  реторсии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении  имущественных и личных неимущественных  прав граждан и юридических лиц  тех государств, в которых имеются  специальные ограничения имущественных  и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).

К числу таких ограничений  относится сокращение торгово-экономических  связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим  лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации.

Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство  РФ может принять решение о  проведении переговоров с соответствующим  иностранным государством.

13. Физические лица как субъекты  МЧП

1. С позиций международного  частного права к физическим  лицам относятся все участники  соответствующих правоотношений  независимо от их гражданства,  это могут быть российские  граждане, граждане других государств  и лица без гражданства. Иностранными  гражданами признаются лица, не  являющиеся гражданами РФ и  имеющие доказательства наличия  гражданства (подданства) иностранного  государства. Нормами международного  частного права регулируются  имущественные, личные неимущественные,  семейные, трудовые и процессуальные  права иностранцев.

Гражданско-правовое положение иностранцев в России

Личный закон определяет право, подлежащее применению при решении  вопросов гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК РФ), его  гражданской дееспособности (ст. 1197 ГК РФ), при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК РФ), вопросов опеки и попечительства (ст. 1199 ГК РФ), признания лица безвестно отсутствующим или объявления его умершим (ст. 1200 ГК РФ).