Подвійність джерел у міжнародному приватному праві

     У літературі зазначається,що істує дві  концепції співвідношення звичаю з  національним законодавством :

• Secundum legem (як доповнення до закону)
• Praeter legem (окрім закону).[ 20 ]

Відповідно  до загальної теорії права, коли міжнародний звичай визнано державою, стає санкціонованим звичаєм, тобто - джерелом національного права. Так, якщо Указом Президента України № 567 від 4.10.1994 р. встановлено, що для суб'єктів підприємницької діяльності всіх форм власності в Україні є обов'язковими для застосування правила Інкотермс , або аналогічним же Указом № 566 від 4.10.1994 р. передбачено, що всі розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), які укладені суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари, здійснюються відповідно до Уніфікованих правил і звичаїв щодо документарних акредитивів і Уніфікованими правилами по інкасо", то зрозуміло, що суд при розгляді відповідних спорів має право брати до уваги вимоги зазначених звичаїв.

Як свідчить Л. П. Ануфрієва, в законодавстві Італії та Австрії міститься формула, згідно з якою звичай застосовується лише тоді, коли закон прямо відсилає до нього, тоді як у ФРН, Швейцарії, Греції закон і звичай розглядаються як джерела одного рівня3. Тобто, у першому випадку реалізовано концепцію «Secundum legem» ,а у другому – «Praeter legem» [19.c.43-45]

Проаналізувавши законодавство України,можна зробити такі висновки. По-перше,законодавство України використовує різну термінологію для визначення звичаїв: звичаї ділового обороту,місцеві звичаї,звичаї національних меншин,міжнародні звичаї,чинні звичаї,чесні звичаї у підприємницькій діяльності,банківські звичаї. Це створює плутанину щодо того,що розуміє законодавець під певним видом звичаю. Ст. 7 ЦК України дає визначення лише загального поняття звичаю,не розшифровуючи поняття «звичаї ділового обороту». Підтримую позицію Піскуна О.І. ,що доцільно уніфікувати  таку термінологію,що використовується в законодавстві України для визначення поняття звичаї,зважаючи на правовідносини,що ними регулюються.[23] 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

V. Судова та арбітражна практика як джерела міжнародного приватного права

Під судовою  та арбітражною практикою розуміють  різновид юридичної практики, що полягає  у правозастосовчій, інтерпретаційній і правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи неповне закріплення колізійних норм у законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.[19,c.88]

Прецеденти  бувають обов’язкові (binding precedents) та переконливі (presuasive precedents).

Як міжнародні можна розглядати прецеденти, що винесені судом міжнародного характеру,тобто в міжнародному приватному праві розуміють практику міжнародного комерційного арбітражу та практику третейських судів (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

В основному  до арбітражної  та судової практики  у правозастосовчій діяльності використовується у країнах англосаксонської системи права,бо,відповідно,основним джерелом права там є судовий прецидент.

В Україні  судова і арбітражна практика офіційно не визнається ані правовою формою, ані джерелом права, однак її вплив  на розвиток міжнародного приватного права, на тлумачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови  пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз'яснюють чинне законодавство.[12.c. 85-86]

Серед фахівців питання щодо місця та значення судової практики залишається дискусійним  понад століття. Слід визнати, що в останні роки ця діскусія пожвавилася. Багато хто вбачає зміну ситуації і останніми роками [Див., наприклад, 15, С. 24; 51, С. 264 – 308].

Ці зміни, на наш погляд, пов’язані з появою, принаймні, судових актів, які раніше не існували в України. Це, по-перше, постанови Конституційного суду України, по-друге, рішення Європейського суду з прав людини. Але й досі більшість юристів не визнає судову та арбітражну практику джерелом права [Див., наприклад, 11, С. 27;]. Така позиція обґрунтовується тим, що суди зобов’язані застосовувати, а не створювати норми права. Водночас все більше фахівців схиляються до визнання джерелами права судових актів того чи іншого суду. Наприклад, деякі автори роз’яснення вищих судів визнають джерелом права .

Іншуоцінку терміну «у аналогічних справах» наведеної норми п. 3 ст. 111–15 ГПК України дає К. С. Хахуліна, яка бачить лише зовнішню схожість цієї норми з правовим прецедентом, що, на її погляд, навряд чи слід розцінювати як рух українського права до прецедентного. Водночас вона теж звертає увагу на невизначеність правової природи постанов Пленуму і вважає логічним визнати їх підзаконним актом, що відповідало б принципу розподілу влади та дозволило б кожній гілці мати правотворчі повноваження [, С. 46]. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Висновки

Отже,можна  сказати ,що джерела права за своїм  змістом і формою вираження є  досить різноманітними. Кодифікація, тобто систематизація, зведення норм права у певній галузі в єдину узгоджену систему (кодекс, закон або розділ певного законодавчого акта), ставить в основу закон, відводячи йому приорітетну роль серед інших джерел права, таких, як міжнародний договір, звичай, доктрина, судова й арбітражна практика.

Разом з тим не слід нехтувати іншими джерелами міжнародного приватного права, які, хоч і не вважаються, згідно з пануючою концепцію, першорядними (на відміну від внутрішнього законодавства), але не меншою мірою віддзеркалюють специфіку міжнародного приватного права й справляють значний вплив на процес його кодифікації.

Щодо  внутрішнього законодавства,то сюди можна  віднести нормативно-правові акти, які містять норми міжнародного приватного права, наприклад ЗУ "Про міжнародне приватне право", який є своєрідним «кодифікованим» актом, що вміщує норми міжнародного приватного права, або нормативно-правові акти, які в тій чи іншій частині стосуються міжнародного приватного права, це, наприклад, розділ VIII глава 2 Цивільно-процесуального кодексу України, який регламентує порядок визнання та виконання рішень іноземних судів на території України та ін.

     Також досить важливими в міжнародному приватному праві є звичаї, бо відносини між суб’єктами міжнародного приватного права є дуже різноманітні, і це призводить до неможливості їх врегулюванні за допомогою правових норм, тому між учасниками міжнародних приватних відносини застосовуються міжнародно-правові звичаї. Зокрема весь масив звичаїв, які застосовують у міжнародному приватному праві, неодноразово пробували звести в якийсь єдиний кодифікований акт чи просто збірник, тому в наш час є наприклад Міжнародною торговою палатою в Парижі було запропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни), , Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів 1974 p., розроблені Міжнародною торговою палатою, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р. ,Єдиний торговельний кодекс США та ін.

     Також в міжнародному приватному праві, як джерело права вважаються судова та арбітражна практика. Це джерело права також є важливим,оскільки в більшості країн англосаксонського права воно застосовується. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Список  використаних джерел 

1. Віденська Конвенція про право міжнародних  договорів від 23.05.69 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=995_118
2. Віденська Конвенція про правонаступництво держав стосовно договорів від 23.08.78 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=995_185
3. Конституція України. // Відомості Верховної Ради України, 1996, № 30,
4. Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 року № 2709-IV,Верховна Рада України  [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=2709-15
5. Закон України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004  № 1906-IV, Верховна Рада України [Електронний ресурс]. – Режим доступу :

http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=1906-15

6. Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від вiд 04.02.1994  № 3929-XII, Верховна Рада України [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=3929-12
7. Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вiд 04.02.1994  № 3929-XII, Верховна Рада України [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=3929-12
8. Закон України «Про режим іноземного інвестування» вiд 19.03.1996  № 93/96-ВР, Верховна Рада України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=93/96-%E2%F0&print=1
9. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» вiд 24.02.1994  № 4002-XII Верховна Рада України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=4002-12

10. Вишенський  А.Ф. Загальна теорія держави і права, За заг. ред. А.Ф. Вишневського. - 2-е вид., Справність. і доп. - Мн.: Підручники і посібники, 2006.
11. Вабищевич С.С. Зовнішньоекономічна діяльність в Республіці Білорусь: правові перспективи: монографія. - Мн.: Молодь. наук. т-во, 2005.
12. Гайворонський В.М. Міжнародне приватне право: Навч. посібник / За ред. В. М. Гайворонського, В. П. Жушмана – К.: Юрінком Інтер, 2007. — 368 с.
13. Довгерд А. Кодифікація приватного (цивільного) права України /. – К.: Український центр правничих студій, 2006. – 336 с;Очерки международного частого права / Под ред. А. Довгерта. – Х.: ООО «Одиссей»2007.
14. Звеков В. П. Международное частное право: курс лекций / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. – М.: Изд. группа НОРМА – ИНФРА. – 2006. – 667 С.
15. Кибенко О. Р. Міжнародне приватне право: навч.-практ. посіб. – Х.: Еспада, 2003. – 512 С.
16. Скаридов А. С. Международное частное право: учеб. пособие. – 3-е узд. – СПб.: Изд-во Михайлова В. А., 2000. – 397 С.).
17. Кузьменко С.Г. Міжнародне приватне право. навч. посіб. – К.: Центр учбової літератури, 2010. – 316 с.
18. Фединяк Г. С., Фединяк Л. С. Міжнародне приватне право: Підручник - 4-те вид., пере- робл. і допов- К.: Атіка, 2009 - 500 с.
19. Чубарєв Л.В. Міжнародне приватне право : Навч. посіб.,ч.1.- К.: Атіка, 2006.-608с.
20. Міжнародне приватне право Курс лекцій / К.: Атіка, 2009.- 215 c. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.info-library.com.ua/books-text-7487.html
21. Костенко Л. Право звичаїв. [Електронний ресурс] / Леся Костенко // Юридичний журнал. – 2006 . - № 8. – Режим доступу : http://justinian.com.ua/article.php?id=2367
22. Ломжець Ю. Принципи міжнародного арбітражу як основний засіб забезпечення мирного вирішення міжнародних конфліктів. [Електронний ресурс] / Юлія Ломжець // Юридичний журнал. -  2003. -  №3 . – Режим доступу : http://justinian.com.ua/article.php?id=757
23. Піскун Т.О. Застосування торгівельних звичаїв як джерела права в Україні: правова традиція та перспективи. / Університетські наукові записки. – 2005.- № 4. С. 144-147.
24. Актуальні проблеми юридичної науки : збірник тез Міжнародної наукової конференції "Дев’яті осінні юридичні читання" (м. Хмельницький, 12-13 листопада 2010 року) : [в 4-х частинах] / [відп. за вип. Д.О. Сапотніцький] ; Міністерство освіти і науки України, Хмельницький університет управління та права.С.169-171.