Проверочная закупка не доказывает факта сбыта наркотических средств

Основания для уголовно-процессуального задержания приведены в ст. 91 УПК, и данный перечень является исчерпывающим. Проблема в том, что на момент окончания проверочной закупки факт совершения преступления ещё неустановлен, т.к. не известно, относится ли изъятое вещество к наркотическим средствам. О незаконности «личного досмотра» мы уже говорили выше. 

Объективный анализ результатов проверочной  закупки позволяет сделать парадоксальный вывод — представляемые следователю  и в дальнейшем используемые в  доказывании материалы являются только косвенными доказательствами. Основная задача проверочной закупки — получение прямых доказательств факта инициативного сбыта наркотических средств определённым лицом закупщику. В действительности оперативные материалы таких фактов не содержат. Единственным прямым доказательством факта сбыта выступают показания «закупщика» об обстоятельствах получения им наркотических средств. Часто данные показания не могут подтвердить ни оперативные работники, ни «незаинтересованные граждане», поскольку встреча «закупщика» и «сбытчика» проходила вне поля их зрения.

Существующая  система косвенных доказательств  — отсутствие у закупщика наркотических  средств на момент начала проверочной  закупки и последующее обнаружение  у сбытчика меченых денежных купюр  не доказывает факт сбыта. Доказательственное значение «личного досмотра закупщика» гарантирует отсутствие наркотических средств до и во время досмотра, но не исключает возможность их появления в любую минуту после окончания данного действия из любого источника, одним из которых, но не единственным может выступать сбытчик. Обнаружение и изъятие у сбытчика меченых денежных купюр доказывает не факт сбыта, а только факт передачи денег от закупщика — сбытчику. Оба эти доказательства косвенно подтверждают показания закупщика, но не могут опровергнуть заявление сбытчика о невиновности. 

Показания «незаинтересованных граждан» и  оперативных работников также являются только косвенными доказательствами, если они не присутствовали непосредственно  при факте передачи и не слышали  переговоров закупщика и сбытчика. Кроме того, необходимо отметить, что термин «незаинтересованные граждане» в ФЗ «Об ОРД» не упоминается, более того, в некоторых документах данные граждане названы понятыми. Анализ разъясняемых им прав позволяет сделать однозначный вывод о том, что их функции равнозначны функциям понятых в уголовном процессе.

Возникает вопрос: а  зачем же нужны эти самые «незаинтересованные  граждане»? Ответ простой — создать  иллюзию доказывания факта сбыта  наркотических средств. С помощью  показаний «незаинтересованных граждан», дублирующих показания оперативных работников и «подтверждающих» информацию, зафиксированную в документах, составленных в ходе ОРМ, формируется некая система доказательств. По мнению органов следствия и прокуратуры, «незаинтересованные граждане» подтверждают показания закупщика об обстоятельствах подготовки, проведения и завершения проверочной закупки, тем самым подтверждая факт сбыта наркотических средств обвиняемым. Но это только видимость системы, потому что показания закупщика об обстоятельствах передачи наркотиков и разговоре со сбытчиком этими доказательствами не могут быть подтверждены даже косвенно. Единственное прямое доказательство, которое может подтвердить показания закупщика, — видеозапись факта передачи и аудиозапись содержания разговора. ФЗ «Об ОРД» предусматривает возможность использования технических средств видео и аудиозаписи, в том числе и скрытых, полученные при этом записи должны исследоваться и рассматриваться как вещественные доказательства. Применение фотосъёмки при документировании хода и результатов проверочной закупки не эффективно, т.к. не обеспечивает фиксацию динамики рассматриваемого ОРМ. Вместе с тем, целесообразно использовать фотосъёмку для фиксации номинала и номеров денежных купюр вместо ксерокопии и внешнего вида изымаемых наркотических средств, а также внешнего вида их упаковки. 

В системе доказательств  по делам о незаконном сбыте наркотических  средств можно выделить ещё ряд  «слабых» мест. Прежде всего, недостоверность  результатов экспертного исследования, наркотических средств. В соответствии со сложившейся практикой оперативные работники при изъятии веществ указывают, что «отрезок(и) прозрачной полимерной плёнки с порошкообразным веществом белого цвета был упакован в бумажный (полиэтиленовый пакет), скреплённый подписями понятых и опечатанный печатью № 1» соответствующего правоохранительного органа. В некоторых случаях приводится содержание пояснительной надписи на конверте. Однако фактически опечатывание не проводится, вместо этого оперативники используют заранее заготовленный листочек, на который уже поставлен оттиск клише соответствующей печати.

Вместе с тем, в приговоре федерального суда г. Сызрани указано, что подобные действия не являются опечатыванием и расцениваются  как нарушение действующих инструкций. Кроме того, оперативными работниками не производится фотосъёмка обнаруженного вещества и его упаковки, как той, в которой оно было обнаружено, так и пакета или конверта, куда оно было упаковано. В рамках оперативной проверки упаковка с изъятым веществом направляется на «исследование предметов», которое проводится экспертом-химиком ОВД или ФСКН на основании п. 5 ст. 6 ФЗ «Об ОРД». В ходе исследования эксперт-химик вскрывает упаковку, взвешивает и исследует полученное вещество и составляет «Справку об исследовании», затем остаток вещества упаковывается в конверт или пакет, часто в тот же самый, подписывается экспертом и «опечатывается», при этом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения данный «эксперт» не предупреждается. В дальнейшем в ходе предварительного следствия назначается судебно-химическая экспертиза, на которую направляется вещество, изъятое оперативными работниками и уже исследованное «экспертом». Анализ протоколов, справок и заключений позволяет сделать парадоксальный вывод о том, что отсутствуют доказательства того, что в ходе судебно-химической экспертизы исследуется вещество, «изъятое у грнина И…». В процессе изъятия, как нами уже отмечалось, вещество помещается в пакет (конверт), на который крепится бумажная бирка с заранее поставленным оттиском клише печати ОВД, пишется пояснительный текст, расписываются участники изъятия. После окончания данного действия пакет выпадает из поля зрения понятых подозреваемого (обвиняемого), он хранится у оперативного работника и передаётся эксперту для исследования. Эксперт, который не присутствовал при изъятии и упаковке вещества, получает от оперативного работника запечатанный пакет, описывает его в справке, где указывает, что «видимых нарушений целостности упаковки не обнаружено». Однако эксперт не может утверждать, что представленный ему на исследование пакет именно тот самый, в который было упаковано изъятое вещество, потому что он НЕ ВИДЕЛ И НЕ МОГ ВИДЕТЬ, как выглядел пакет в момент его упаковки. Более того, описание пакета, приводимое в исследовательской части справки и в последующем заключении эксперта, не содержит достаточного количества частных признаков, позволяющих идентифицировать пакет. Приведение в тексте справки или заключения содержания пояснительных надписей, выполненных на пакете, явно недостаточно, поскольку не исключает возможности замены пакета. Единственный способ обеспечить достоверную связку изъятие — исследование — экспертное заключение — наличие детальных фотоснимков изымаемого вещества в том виде, в каком оно было обнаружено, конверта (пакета), в который оно было упаковано в протоколе ОРМ или следственного действия, наличие детального фотоснимка запечатанного конверта (пакета) на начальной стадии и по завершении исследования как в справке об исследовании, так и в заключении эксперта. 

Анализ заключений судебно-химической экспертизы наркотических  средств показал полное отсутствие иллюстрирующих фотоснимков. Вместе с  тем, изучение исследовательской части  позволяет сделать вывод об их необходимости. Так, например, при исследовании героина методом химических реакций эксперт отмечает «появление сине-фиолетового окрашивания, свидетельствующего о возможном присутствии наркотических алкалоидов опия и их ацетилпроизводных, однако фотоснимков, иллюстрирующих появление данного окрашивания, в заключении нет. Возникает вопрос, а проводились ли вообще экспертом какие-либо исследования, и было ли это окрашивание действительно сине-фиолетовым? Далее проводится исследование вещества методом тонкослойной хроматографии. Данное исследование проводится после химической реакции и заключается в одновременном получении и сравнении хроматограмм исследуемого вещества и свободных образцов ацетилированного опия и героина (с заведомо известным алкалоидным составом) из коллекции лаборатории. «В результате проведённого исследования на хроматограммах экстрактов исследуемых веществ выявлена зона, совпадающая по положению, цвету и интенсивности окраски с зоной диацетилморфина (героина) свободного образца». Эксперт полагает, что данного утверждения достаточно, каких-либо иллюстраций выявленного совпадения в заключении нет. В соответствии со ст. 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» материалы, иллюстрирующие заключение эксперта, прилагаются к заключению и служат его неотъемлемой частью. По мнению авторов, отсутствие в заключении фотоснимков хроматограмм с разметкой совпадающих зон ставит под сомнение вывод эксперта о том, что исследованное вещество является героином.

Ещё одним слабым местом в системе обвинительных  доказательств, сформированной по результатам проверочной закупки, следует признать отсутствие однозначной идентификации личности подозреваемого (обвиняемого) по ряду уголовных дел. В материалах проверочной закупки указано, что она проводится в отношении гражданина Иванова И. И., такого-то года рождения, проживающего по такому-то адресу. Оперативные работники и закупщик в дальнейшем поясняют, что в ходе ОРМ закупщик подошёл к Иванову И. И. и приобрёл у него наркотические средства. «Незаинтересованные граждане» в ряде случаев поясняют, что они видели, как закупщик подошёл к мужчине, который в дальнейшем был задержан и представился Ивановым И. И., или им позже стало известно, что задержанный — Иванов И.И. 

Четкое и полное описание внешности сбытчика нигде  и никем не приводится, его опознание участниками проверочной закупки также не проводится. В результате складывается парадоксальная ситуация: в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что обвиняемый Иванов И. И. и гражданин, задержанный при проведении проверочной закупки такого-то числа и представившийся Ивановым И. И., действительно одно и то же лицо. Единственный способ восполнить данный пробел — проведение опознания обвиняемого всеми участниками проверочной закупки с соблюдением необходимых процессуальных требований и с детальным описанием внешности задержанного в протоколах допросов.

Таким образом, можно  сделать вывод о том, что сформировавшаяся в настоящее время следственная и судебная практика использования  результатов проверочной закупки в доказывании по уголовным делам не в полном объёме соответствует действующему законодательству. Информация, содержащаяся в материалах проверочной закупки, не доказывает факт инициативного сбыта наркотиков и не опровергает возможность провокации преступления работниками милиции.

Авторы:

Андрей Юрьевич  Шапошников, старший преподаватель  кафедры криминалистики Самарского филиала ГОУ ВПО «Саратовский юридический институт МВД России», кандидат юридических наук

Ирина Анатольевна  Шапошникова, адвокат Самарской  коллегии адвокатов «Эгида» Палаты адвокатов Самарской области.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

К анализу Андрея и Ирины Шапошниковых хотелось бы добавить, что в сложившейся системе  доказывания существую и другие слабые места.

Заключение  эксперта.

Эксперты не имею права проводить исследования, процедура  которых предусматривает уничтожение  или изменение  внешнего вида и основных свойств исследуемых объектов если постановления следователей о назначении экспертизы не содержат подобного разрешения (очень распространенное явление). Эксперты расписываются  в том, что им разъяснена ст. 57 УПК и тут же допускают нарушение ч.4 п.3 этой статьи, а также ст. 16 Федерального Закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», которые гласят: эксперты «не вправе проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств».

Нарушение правил использования и уничтожения наркотических средст образует состав преступления, предусмотренного ст. 228.2.

Осмотр  места происшествия (ОМП).

Этим следственным действием обычно оформляется изъятие наркотических средств. Но как и любое следственное действие, осмотр должен проводиться только по возбужденному уголовному делу. Исключение составляют случаи "не терпящие отлагательств". Между тем, оперативные сотрудники, проводящие ОМП, в предваряющих осмотр документах  практически никогда не приводят  причину безотлагательности, как это, например, делают следователи в своих постановлениях, обосновывая безотлагательный обыск без санкции судьи. 

Кроме того, ОМП, как  следует из ст. 176 УПК,  производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. То есть ОМП не может производиться с посторонними, не имеющими отношения к уголовному делу целями.  

Уголовно-процессуальное законодательство  (ст 140 УПК)    очерчивает  перечень   поводов (закрытый, без всяких "и т.п.")  для возбуждения УД , то есть фактически, для проведения следственных действий. Отсюда вытекает, что  для проведения ОМП, как минимум, необходимо наличие поводов. Иными словами, чтобы осмотреть место происшествия, происшествие должно случится и о нем должно быть заявлено установленным способом. Одним из поводов может быть Рапорт об обнаружении признаков преступления. В единстве и взаимодействии с нормами, определяющими порядок регистрации сообщений о преступлении, Рапорт должен быть зарегистрирован (за исключением оговоренных инструкциями ситуаций, когда регистрация невозможна), проще говоря, рапорт должен быть проштампован  печатью "зарегистрировано в КУСП". 

На практике же ОМП чаще всего предваряется Рапортом о получении оперативной информации  (не являющимся Рапортом об обнаружении признаков преступления и поэтому не "проштампованым"). В самом протоколе ОМП основанием указывается также "наличие опреативной информации". 

Если разбираться детальнее, подшитый в уголовное дело непосредственно перед  протоколом ОМП Рапорт о наличии оперативной информации на самом деле не обосновывает (оперативная информация это признак преступления) и часто процессуально не предваряет протокола ОМП, поскольку составляется в процессе оперативно-розыскной деятельности и легализуется (и приобщается) на более поздних стадиях. Именно по этим причинам первый легальный заштампованный рапорт появляется только по итогам ОМП. То есть,  повод к проведению следственных действий возникает ПОСЛЕ следственного действия. Парадоксально, но факт.