Адвокатская тайна

- переводчик, участвовавший в беседах адвоката со своим подзащитным;

- стажер и помощник адвоката (п.3 ст.28 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Перечень субъектов адвокатской  тайны, указанный в законе, не является полным. В частности, в п.3 ст. 53 УПК РФ обязанность хранить в тайне доверенные сведения возложена лишь на защитника. В соответствии со статьей 49 УПК РФ: «В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо о допуске которого ходатайствует обвиняемый». Следовательно, эти лица не могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя.

Срок хранения сведений, обладателем которых стал адвокат  в связи с оказанием им юридической  помощи, законом не установлен. Из этого  следует, что адвокат должен хранить  вверенную ему тайну не только во время ведения дела, но и после  его окончания, независимо от стадии процесса, в которой участвовал адвокат, а также от мотивов, по которым поручение было прекращено по желанию клиента либо по инициативе поверенного. Необходимо учитывать, что пересмотр вступивших в законную силу решений суда по гражданским делам никаким сроком не ограничен, а потому нескромность адвоката, разгласившего охраняемую тайну даже по прошествии значительного времени после окончания дела, может повлечь его пересмотр в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам и повредить тем самым интересам клиента.

Что касается пространственных границ адвокатской тайны, то она  законна и этична до наступления  следующих обстоятельств:

- когда адвокат сам  становится обвиняемым;

- когда необходимо в  интересах клиента или его  правопреемников, а получение  соответствующего разрешения от  клиента оказывается объективно  невозможным в разумный срок;

- когда разглашение конфиденциальной  информации требуется по закону  или по правомерному требованию  суда соответствующей юрисдикции;

- существует реальная  вероятность совершения преступления  и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления  путем разглашения информации  является единственной возможностью  для его предотвращения.

Так же необходимо учесть, что  на документы или предметы не может  быть распространяемы правила, относящиеся  к адвокатской тайне, ибо природа  их совершенно различна. С принятием от подзащитного документа, уличающего его, защитник не только узнает тайну, заключающуюся в этом документе, но и превращается в хранителя доказательства. Хранить тайну, рассказанную подзащитным - это совсем не то, что хранить и скрывать доказательства против подсудимого. Пусть защитник знает о существовании этого документа, но пусть этот документ останется у обвиняемого. Документ этот может быть обнаружен следственной властью. Но даже если бы он и не был обнаружен, все равно - защитник не должен принимать на себя попечения о таком документе. Здесь адвокат рискует превратиться в укрывателя своего подзащитного, в пособника, скрывающего следы преступления.  Принятие адвокатом "на хранение" от клиента документов или предметов, изобличающих его в совершении преступления с целью "понадежнее их спрятать", не имеет ничего общего с адвокатской деятельностью.

Также является очевидным, что  у адвоката могут находиться документы  клиента, которые были ему предоставлены для составления соответствующего правового заключения, ходатайства, другого документа правового характера или для их последующего представления в суд в обоснование требований или возражений по делам, в которых адвокат участвует в качестве представителя клиента.

3 вопрос. Этические проблемы сохранения адвокатской тайны

Кроме тайны судебного  представительства, адвокат обязан не разглашать и тайну предварительного следствия, если он предупрежден об этом (ст. 53 УПК РФ). Но эту тайну он может сообщить своему подзащитному. Утаивание адвокатом содержания дела от своего подзащитного — это нелепость, мешающая установлению деловых отношений между этими лицами, согласовыванию позиций и эффективному осуществлению защиты. В следственном изоляторе при свидании с обвиняемым адвоката подстерегают многие неожиданности. Не так уж редко его портфель и одежда подвергаются досмотру до и после беседы с арестованным. Следователя не обыскивают, прокурора тем более, а с адвокатом не церемонятся. Да, были немногие случаи, когда некоторые адвокаты передавали арестованным записки от родственников, еду, письменные принадлежности. Но из-за одного-двух случаев нельзя вводить обыск адвоката как обыденный ритуал.

Адвокатская и  врачебная  деятельность отличаются тем, что соблюдение тайны, ставшей известной по работе, признается профессиональным, а не служебным принципом. Врач, приобретая профессию, дает «клятву Гиппократа». Адвокат не дает такой клятвы, а  следовало бы ее ввести, ибо соблюдение им доверенной клиентом тайны должно рассматриваться как обязательное условие профессиональной деятельности.

Гражданин может рассчитывать на полноценную юридическую помощь, гарантированную ему Конституцией, только в том случае, если он сможет довериться адвокату — без опаски и сомнений. Эту возможность и  обеспечивают нормы права, налагая  на адвоката обет молчания. Между тем  положение адвоката не столь просто, как следует из лаконичного предписания  закона. Пока секреты клиента касаются отношений, регулируемых Гражданским, Жилищным или Семейным кодексами требования адвокатской тайны никаких сомнений не вызывают. Однако доверенные адвокату сведения могут быть связаны с совершенным тяжким преступлением или с угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества — и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека. (Имеется в виду именно моральный — и никакой другой -  долг, поскольку Уголовным кодексом полностью отменена ответственность за  недоносительство).

Сложнее ответить на вопрос о правильной позиции адвоката, когда  клиент пришел посоветоваться о готовящемся преступлении. Вполне очевидно, что единственный совет, который вправе дать такому клиенту адвокат — это убедительно порекомендовать отказаться от осуществления замысла и указать на пагубность последствий. Как быть далее: обязан ли адвокат принять иные меры для предотвращения нависшей, быть может, страшной, угрозе или последовать профессиональному долгу сохранения тайны рискуя на всю жизнь сохранить чувство своей вины? Все указывает на то, что да, обязан.

По мнению Барщевского «Разглашение конфиденциальной информации также может быть оправдано в целях взыскания гонорара адвоката с клиента в судебном порядке, или при выступлении самого адвоката (партнеров адвоката, помощников, ассоциаторов или вспомогательного персонала юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро) в суде против любого необоснованного утверждения клиента или его представителей (родственников) или иных лиц по поводу противозаконных действии или проступков адвоката, выполнявшего поручение клиента, но только в той мере, в которой это необходимо в целях наиболее эффективного представления интересов адвоката объединения адвокатов, в котором он работает (работал)».

Адвокат, обладающий информацией, которая является  конфиденциальной государственной информацией или  конфиденциальной коммерческой информацией  об организации или физическом лице, полученной адвокатом в то время, когда он был государственным  служащим либо сотрудником данной организации, не должен представлять интересы клиента, находящиеся или могущие привести к конфликту интересов с той  организацией или с тем лицом, в отношении которых адвокат  обладает конфиденциальной информацией, полученной в силу названных причин.

Случаи, не допускающие возможность  использования  конфиденциальной информации:

- осуществление адвокатом  литературной, преподавательской, научной  и другой деятельности не должно  допускать распространение конфиденциальной  информации;

- адвокат не должен  допускать возможности распространения  конфиденциальной информации, касающейся  или полученной от одного клиента  другому;

- общение адвоката с  членами семьи и близкими не  должно способствовать упоминанию  ни имени клиента, ни иной  возможности идентификации его  личности, а также выполняемых  адвокатом поручений;

- адвокат не должен  повторять никаких сплетен или  информации о клиенте и его  делах, а также обсуждать профессиональные вопросы в присутствии третьих лиц;

- адвокат обязан предпринять все необходимые меры для предотвращения разглашения конфиденциальной информации его помощниками, ассоциаторами, секретарями и иным персоналом юридической консультации, адвокатского бюро (фирмы), кабинета.

Сложнее обстоит дело в  случае возбуждения дела в отношении  самого адвоката. Однако обязанность  хранить адвокатскую тайну получает здесь подкрепление правом отказаться от свидетельства против себя. Свидетельства  же доверителя против адвоката не должны иметь самостоятельной доказательственной силы.

Адвокат оппонирует власть имущим. Для этого нужен высокий профессионализм, настойчивость и смелость. Ведь адвокат доказывает ни много, ни мало, что следователь применил недозволенные методы расследования, не проверил все версии, не разобрался в деле, незаконно арестовал честного человека, без достаточных оснований. Иными словами, адвокат изобличает следователя в недобросовестности, а иногда и в грубых нарушениях закона. Тот же упрек адвокат делает и надзирающему за следствием прокурору. В лице следователя и Прокурора адвокат имеет раздраженных, обиженных людей, спасающих честь мундира. Некоторые судьи тоже без особых симпатий относятся к адвокатам. Ведь адвокаты добиваются отмены или изменения вынесенных ими приговоров, т.е. выявления и исправления судебных ошибок. А кому хочется признать свои ошибки? Вот и получается, что адвокат — «чужой» человек, мешающий «всенародному делу борьбы с преступностью». Чтобы «утихомирить» адвоката, показать свою власть над ним, применяются самые разнообразные приемы.

Самый распространенный из них можно назвать «вывести из игры». Не единичны попытки завладеть адвокатской тайной, сделать адвоката свидетелем. Ведь свидетель не может быть одновременно защитником.

Некоторые следователи предпринимают  попытки завладеть адвокатской тайной путем проведения обысков и выемок адвокатских досье, других документов, хранящихся в юридических консультациях. Задержание, арест адвоката, обыск в его жилище стали не таким уж редким явлением.

В соответствии со ст. 91 УИК  РФ "переписка осужденного с  защитником или иным лицом, оказывающим  юридическую помощь на законных основаниях, цензуре не подлежит", что является дополнительной гарантией обеспечения  сохранности адвокатской тайны. Правда, законодатель делает исключение из этого правила. Это случаи, когда  администрация исправительного  учреждения располагает достоверными данными о том, что содержащиеся в переписке сведения направлены на инициирование, планирование и организацию  преступления либо вовлечение в его  совершение других лиц. В этих случаях  контроль почтовых отправлений, телеграфных  и иных сообщений осуществляется по мотивированному постановлению  руководителя исправительного учреждения или его заместителя. Вот только как такого рода сведения поступают  к администрации и каким образом проверяется их достоверность - отдельная тема разговора.

Статья 8 Закона «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре в РФ»  допускает проведение в отношении  адвоката (в том числе в жилых  и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской  деятельности) оперативно-розыскных  мероприятий и следственных действий только на основании судебного решения.

Анализ этой статьи указывает  на то, что проведение оперативно-розыскных  мероприятий и следственных действий в отношении адвоката возможно лишь для:

- изобличения самого адвоката  в совершении преступления;

- отыскания орудий преступления, а также предметов, которые  запрещены к обращению или  оборот которых ограничен. 

Однако практика применения вышеуказанной статьи органами предварительного расследования и судами общей  юрисдикции выявила определенные трудности  в ее правильном применении.

Сведения, составляющие адвокатскую  тайну, могут стать достоянием правоохранительных органов в результате проведения ими оперативно-розыскных мероприятий  и следственных действий в отношении  адвоката, других лиц, которым такие  сведения были известны в связи с  их профессиональной деятельностью (работники  адвокатского образования, адвокатской  палаты или Федеральной палаты адвокатов), или стали известны случайно (например, лицо нашло портфель адвоката, в  котором находилось адвокатское  производство, и передало его в милицию).

Также, указанные сведения могут быть получены третьими лицами путем совершения противоправных действий. Например, незаконного проникновения  в кабинет адвоката, и ознакомления с адвокатским производством, снятием  информации, составляющей адвокатскую  тайну с помощью технических  средств (из компьютера адвоката, из Интернета  при электронной переписке адвоката с клиентом, путем записывания  разговора клиента и адвоката).

В любом случае такие сведения для уголовного или административного  судопроизводства:

- не могут быть использованы  в качестве доказательств обвинения  (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), а также других, подлежащих доказыванию по уголовному делу обстоятельств;

- не могут приниматься  как допустимые доказательства (п.1 ст.75 УПК РФ, ст.26.2 КоАП РФ);

- не имеют юридической  силы (п.1ст. 75 УПК РФ);

- не должны включаться  в обвинительное заключение или в обвинительный акт.

В целях сохранения профессиональной тайны Кодекс профессиональной этики  адвоката обязывает адвоката вести  делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю.